Неттинг

"Юридическая работа в кредитной организации", 2010, N 2

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ НЕТТИНГА

В текущих экономических условиях особую актуальность приобретает зачет встречных требований, позволяющий участникам своевременно погашать собственные обязательства и экономить на расходах. В международной практике одним из наиболее оптимальных способов зачета является неттинг. В статье рассматриваются понятие, виды, сущность неттинга и возможности его применения в России.

Современный уровень развития экономики в целом и банковского сектора в частности, обострившаяся конкуренция среди финансовых организаций и негативные последствия мирового финансового кризиса диктуют необходимость применения участниками рынка инструментов, позволяющих, с одной стороны, производить взаимозачет встречных требований без реального движения денежных средств, а с другой - существенно экономить на сопутствующих расходах и транзакционных издержках (банковские комиссии за перевод средств, стоимость кредита и пр.).
Мировой опыт позволяет широко применять в сфере банковских и биржевых операций неттинг - двусторонний или многосторонний зачет. Это один из наиболее оптимальных инструментов, поскольку может применяться в различных областях деятельности (расчетный неттинг - при проведении платежей в целях снижения операционных и иных рисков, ликвидационный - в случае неплатежеспособности одной из сторон в целях сохранения финансовой устойчивости ее контрагентов и т.д.).
В существующих условиях в России успешно применяется все больше зарубежных финансовых инструментов и правовых конструкций. Существует ли в российском праве неттинг или его аналог? Допускается ли его применение нормативными правовыми актами? Имеются ли различия в применении неттинга в международной и российской практике?

Неттинг в международной практике

Неттинг является строго договорным обязательством; он не может возникать из закона. Неттинг может быть двусторонним и многосторонним. Цель неттинга - каждая сторона обязана выплачивать только нетто-баланс после сравнения размера обязательств.
На практике выделяют три основных типа неттинга:
- расчетный;
- ликвидационный;
- новационный.
При расчетном неттинге сделки считаются отдельными и неттинг происходит только по окончании их действия или в иной срок, установленный договором. Механизм расчетного неттинга показан на рисунке 1.

Расчетный неттинг

Должна 100

---

T

---

>

---

¬
¦ ¦ Должна 20 ¦ ¦
¦Первая сторона¦<

---

+Вторая сторона¦
¦ ¦ Неттинг: 80 ¦ ¦
L

---

+

---

>L

---

Рисунок 1

Расчетный неттинг призван уменьшить риски при расчетах между сторонами и применяется к требованиям, срок исполнения по которым уже наступил.
Ликвидационный (close-out) неттинг осуществляется при наступлении дефолта или иного события прекращения сделки (termination event).
Close-out-неттинг особенно важен при несостоятельности предприятия. Поскольку континентальные юрисдикции признавали зачет при несостоятельности невозможным, а финансовые сделки (в частности, деривативы) требовали введения системы расчетов между сторонами, все больше и больше континентальных юрисдикций ввели или вводят в свое законодательство специальные положения о неттинге. Так, например, по статистике International Swaps and Derivatives Association (ISDA), в настоящий момент более 50 юрисдикций имеют действительные положения о close-out-неттинге.
При close-out-неттинге требование и встречное требование должны быть денежными. Это означает, что, например, невозможно зачесть денежное требование против обязательств поставки определенного имущества, за исключением случаев, когда такое имущество будет продано и вместо него будут получены определенные денежные средства. Поэтому в договоры, которые содержат неденежные требования, могут включаться положения о замене в случае несостоятельности основного обязательства денежным обязательством и последующим неттингом этого обязательства против иных денежных обязательств.

Примечание. Close-out (ликвидационный) неттинг применяется при признании организации несостоятельной (банкротом).

Хотя неттинг должен быть действительным при несостоятельности компании, существует мнение, что он не будет являться действительным в той части, в которой превышает возможности, предоставляемые зачетом при несостоятельности, так как в этом случае будет нарушен принцип pari passu - равенства кредиторов <1>. Однако когда неттинг является частью финансового обеспечения, вступают в силу положения Financial Collateral Arrangements (No. 2) Regulations 2003 (SI 2003/3226), согласно которым неттинг действителен при несостоятельности.

---

<1> British Eagle International Airlines v. Compagnie Nationale Air France [1975] 2 All E.R. 390.

Новационный неттинг основывается на английском праве, которое говорит о переводе обязательств посредством новации.
Новационный неттинг "работает" следующим образом (рис. 2). Предположим, первая сделка заключена 1 января, к исполнению 15 мая. Вторая сделка заключена 1 февраля, к исполнению 15 мая. Сразу же после заключения второй сделки в процессе новации сделки заменяются новой сделкой.

Новационный неттинг

Первая сделка

Должна 100

---

T

---

>

---

¬
¦Первая сторона¦ Должна 20 ¦Вторая сторона¦
L

---

<

---

+

---

Вторая сделка

Должна 5 EURO

---

T

---

>

---

¬
¦Первая сторона¦ Должна 40 USD ¦Вторая сторона¦
L

---

<

---

+

---

Новая сделка

Должна 60 USD

---

T

---

>

---

¬
¦Первая сторона¦ Должна 15 EURO ¦Вторая сторона¦
L

---

<

---

+

---

Рисунок 2

В силу новационного неттинга происходит замена нескольких обязательств одним новым обязательством, которое должно быть исполнено в будущем. Такое объединение происходит при наступлении определенного обязательства, как указано в контракте.
При новационном неттинге осуществляется неттинг только обязательств одного типа. Так, например, невозможно осуществить неттинг платежного обязательства против обязательства поставки. Если же необходимость неттинга таких обязательств все же существует, в договор вводятся определенные положения, которые позволяют конвертировать одно обязательство в другое.
В настоящее время новационный неттинг используется редко.
В целом неттинг предоставляет сторонам договора значительные преимущества, такие как отсутствие необходимости создавать обеспечение и проходить процедуру обращения взыскания на обеспечение, легкая процедура осуществления зачета, четкость определения суммы, которая уплачивается при зачете, если требования денежные.

Неттинг в России

В связи с развитием деривативного рынка в России неттинг приобретает все большее значение.
В настоящее время институт неттинга не регулируется в российском законодательстве. Однако этот термин все чаще встречается в бизнес-практике. Под неттингом в России обычно понимают:
- соглашение сторон о прекращении или замене обязательства (неттинг не является односторонним обязательством);
- возможность сторон в договоре самим установить порядок и условия осуществления зачета в той степени, в которой они не нарушают императивные нормы российского законодательства.
Неттинг упоминается в нескольких подзаконных актах <1>. В связи с отсутствием регулирования неттинга существует риск, что в случае банкротства одного из контрагентов неттинг не будет защищаться российским судом, так как суды могут рассматривать такой неттинг как обычный зачет, в данном случае договорный зачет.

---

<1> Инструкция Банка России от 16.01.2004 N 110-И "Об обязательных нормативах банков" // Вестник Банка России. 11.02.2004. N 11; Постановление ФКЦБ от 14.08.2002 N 32/пс "Об утверждении Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации" // БНА. 28.10.2002. N 43.

"Договорный зачет осуществляется на основании соответствующего соглашения между сторонами, которое позволяет сторонам устранить недостатки зачета, осуществляемого в силу закона" <2>. При этом в соглашении о договорном зачете можно не только указать, что он осуществляется по согласию обеих сторон, но и установить процедуру зачета, отличную от процедуры, установленной законодательством.

---

<2> Драгунов В.В. Односторонний и договорный зачет: российская практика и международный опыт // Право и экономика. 2003. N 11.

В России возможность договорного зачета можно основывать на ст. ст. 410 и 411, которые разрешают ограничивать односторонний зачет договором, и 421 ГК РФ, закрепляющей принцип свободы договора, в соответствии с которым стороны могут заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.
В соответствии с российским законодательством <3> зачет против стороны, которая была объявлена банкротом, невозможен, если это может привести к преимущественному удовлетворению требований одного акционера перед другими акционерами. Иная процедура удовлетворения требований кредиторов (включая преимущества определенных кредиторов перед другими, находящимися в той же очередности требований) противоречила бы законодательству.

---

<3> Статья 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Неттинг также упоминается в нескольких судебных решениях, например Постановлениях ФАС Московского округа от 08.04.1999 N КГ-А40/856-99, от 10.08.1999 N КГ-А40/2424-99 или Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 20.10.2001 N А52/1571/01/2. Однако до сих пор не существует полноценной судебной практики, которая бы подтвердила, что неттинг соответствует российскому законодательству.
Важно отметить, что в 2009 г. в Государственную Думу был внесен законопроект "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (в части введения механизма ликвидационного неттинга). Законопроект был призван установить правовой режим неттинга, а именно ликвидационного неттинга, на рынке финансовых инструментов. Законопроект прошел первое чтение 9 июня 2009 г. и ожидает второго чтения.
Согласно этому законопроекту предполагаются:
- возможность ликвидационного неттинга только в отношении финансовых сделок, заключаемых с банками или профессиональными участниками на рынке ценных бумаг;
- возможность неттинговать обязательства в рамках единого договора о деривативах;
- ограничения права конкурсного (внешнего) управляющего отказаться от исполнения части сделок в рамках единого договора о деривативах; управляющий не может выбирать сделки для отказа в исполнении, а имеет право отказываться только от всех сделок сразу, чтобы не нарушать целостность договора;
- удовлетворение нетто-обязательств, то есть обязательств, оставшихся после неттинга, в третьей очередности кредиторов наравне с другими коммерческими кредиторами.
Будем надеяться, что этот законопроект в той или иной версии будет принят и ликвидационный неттинг будет официально закреплен в России.

А.Ю.Буркова
К. ю. н.,
независимый эксперт
Подписано в печать
17.05.2010

---

Вложение - статья про неттинг (правовые основы)

Старая судебная практика по неттингу, когда он не подлежал судебной защите.

---

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
кассационной инстанции по проверке законности и
обоснованности решений (определений, постановлений)
арбитражных судов, вступивших в законную силу

от 10 августа 1999 г. Дело N КГ-А40/2424-99


(извлечение)

Коммерческий банк развития предпринимательской деятельности "ГУТА-Банк" обратился к Акционерному коммерческому банку "Совфинтрейд" с иском о взыскании 800000 рублей, составляющих разницу между суммой платежа и суммой покупки по заключенным ими 12 марта и 13 мая 1998 года конверсионным сделкам.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19 ноября 1998 года иск был удовлетворен: с ответчика в пользу истца были взысканы 800000 рублей долга и 14600 рублей расходов по оплате госпошлины (л. д. 32).
Постановлением апелляционной инстанции того же суда от 15 января 1999 года данное решение было оставлено без изменения (л. д. 61 - 62).
Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 марта 1999 года вышеназванные судебные акты были отменены с передачей дела на новое рассмотрение (л. д. 84 - 85).
При новом рассмотрении решением Арбитражного суда г. Москвы от 29 апреля 1999 года в заявленном иске было полностью отказано (л. д. 95).
Постановлением апелляционной инстанции того же суда от 28 июня 1999 года вышеназванное решение было отменено и заявленный иск был удовлетворен в полном объеме (л. д. 121 - 122).
В кассационной жалобе АКБ "Совфинтрейд" просит отменить постановление апелляционной инстанции, оставив решение суда первой инстанции без изменения, поскольку считает обжалуемый судебный акт незаконным и необоснованным. В жалобе указывается о том, что при принятии этого постановления судом, по мнению заявителя, были нарушены нормы материального и процессуального права, а также не был учтен им характер сложившихся между сторонами по делу правоотношений. В заседании судебной коллегии представители ответчика настаивали на удовлетворении своей жалобы в полном объеме.
Представитель истца в суде кассационной инстанции просил оставить постановление апелляционной инстанции без изменения.
Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы и заслушав объяснения представителей сторон по существу заявленного иска, находит принятые по делу решение и постановление арбитражного суда подлежащими отмене по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, между сторонами по заявленному иску 12 августа 1996 года было заключено Соглашение о сотрудничестве на внутреннем валютном и денежном рынках за N 2403/007-254/96, по которому они договорились совершать конверсионные сделки, существенные условия которых (цена, обмениваемые валюты, курс обмена, дата валютирования) согласно п. п. 4.1, 6.1, 6.2 Соглашения должны были оговариваться уполномоченными сотрудниками сторон непосредственно при заключении такой сделки. Из п. п. 4.1, 4.2 и 4.3 Соглашения вытекает, что переговоры об условиях конверсионных сделок должны проводиться по электронной системе "Рейтер-дилинг", в связи с чем сделка будет считаться заключенной с момента обмена сторонами (получения каждой из сторон) подтверждений по электронной системе СВИФТ. 12 марта 1998 года сторонами была заключена конверсионная сделка, по которой истец покупает у ответчика 5000000 долларов США по курсу 6,32 руб. за один американский доллар на общую сумму 31600000 рублей с датой валютирования 15 сентября 1998 года. Условия и заключение сделки подтверждено переговорами по системе "Рейтер-дилинг" от 12.03.98 года и подтверждениями об обмене валюты по системе СВИФТ от 12 и 13 марта 1998 года.
13 мая 1998 года стороны по делу заключили другую конверсионную сделку, в соответствии с которой ответчик покупает у истца 5000000 долларов США по курсу 6,48 рублей за один американский доллар на общую сумму 32400000 рублей с датой валютирования 15 сентября 1998 года. Условия и заключение этой сделки подтверждено переговорами сторон по системе "Рейтер - дилинг" от 13 мая 1998 года, а также подтверждениями об обмене валюты по системе СВИФТ от 13 и 14 мая 1998 года. При заключении этих двух сделок стороны по настоящему делу условились о том, что реальная поставка валюты производиться не будет, а расчеты между ними по каждой сделке будут произведены на основе так называемого неттинга, т.е. уплате подлежит разница между курсом доллара США на ММВБ на дату валютирования и курсом обмена (купли-продажи), установленного конверсионной сделкой.
Поскольку заявитель после 15 сентября 1999 года не перечислил КБ "ГУТА-Банк" разницу между суммой платежа и суммой покупки по этим сделкам в виде 800000 рублей (32400000 руб. - 31600000 руб.), то последний обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании с АКБ "Совфинтрейд" долга в сумме 800000 рублей.
Но в удовлетворении заявленного иска решением суда первой инстанции КБ "ГУТА-Банк" было отказано.
При этом при принятии такого решения суд руководствовался положениями ст. ст. 8, 128, 307, 309, 310, 410, 567 - 569 Гражданского кодекса Российской Федерации и указал в обоснование отказа о том, что поскольку сторонами по делу не было достигнуто соглашения об изменении обязательств и обязательство по купле-продаже валюты по курсу ММВБ не исключено (на день исполнения обязательств - 15 сентября 1998 года - курс доллара США по отношению к рублю на ММВБ не был установлен), то был сделан вывод о том, что исковые требования удовлетворению не подлежат. По жалобе истца постановлением апелляционной инстанции от 28 июня 1999 года решение суда от 29 апреля 1999 года отменено и было принято новое решение об удовлетворении заявленного иска в полном объеме. При этом при удовлетворении заявленного иска суд апелляционной инстанции руководствовался ст. ст. 314, 316, 401, 427 и 454 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Однако с вышеназванными судебными актами суд кассационной инстанции не может согласиться в силу нижеследующего.
Так, в соответствии со ст. 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требования лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в п. 5 ст. 1063 Гражданского кодекса Российской Федерации.
В данном случае суд кассационной инстанции считает, что стороны, заключив 12 марта и 13 мая 1998 года две конверсионные сделки по купле-продаже валюты в сумме 5000000 долларов США каждая со сроком их валютирования 15 сентября 1998 года и расчетами в российских рублях, представляющими разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его курсу, определяемому в день расчета, т.е. по курсу ММВБ на 15.09.98 года, тем самым заключили ничто иное как сделку "пари", т.е. "игровую сделку", обязательства по которой, взятые каждой из сторон по настоящему делу, не подлежат судебной защите по действующему российскому гражданскому законодательству, в том числе по ст. 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации, тем более что эти обе конверсионные сделки были заключены истцом и ответчиком на добровольных началах.
При таких обстоятельствах принятые по делу решение и постановление арбитражного суда подлежат отмене с отказом в заявленном иске. В связи с отказом в иске с истца в пользу ответчика подлежат возмещению расходы, понесенные последним на оплату настоящей кассационной жалобы.
Решение суда от 29.04.99 года подлежит отмене еще и потому, что отказ в заявленном иске был по другим основаниям, чем те, которые указаны в настоящем постановлении.
А поэтому, руководствуясь ст. ст. 171, 173 - 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 апреля 1999 года и постановление апелляционной инстанции того же суда от 28 июня 1999 года по делу N А40-34519/98-91-295 отменить.
В иске отказать.
Взыскать с КБ "ГУТА-Банк" в пользу АКБ "Совфинтрейд" расходы по оплате госпошлины по кассационной жалобе в сумме 7300 рублей.

Сейчас другое время (дело Содбизнесбанк-Альфа-Банк)

---

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 14 июля 2008 г. N КГ-А40/6011-08

Дело N А40-48336/07-78-126

7 - 9 июля 2008 года
Резолютивная часть постановления объявлена 9 июля 2008 года
Полный текст постановления изготовлен 14 июля 2008 года
Федеральный арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Л.А. Мойсеевой
судей Л.В. Завирюха, Н.В. Тарасовой
при участии в заседании:
от истца - не явился, извещен
от ответчика - М.А., доверенность от 18 декабря 2007 года N 5/2907Д, паспорт
от третьих лиц - генеральный директор ООО "Золотые купола" М.Г., решение от 7 июня 2007 года N 9, паспорт,
от третьих лиц - Б., паспорт
рассмотрев в судебном заседании 07 июля 2008 года
кассационную жалобу конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью коммерческий банк "Содбизнесбанк" - государственная корпорация "Агентство по страхованию вкладов"
на определение от 29 января 2008 года
Арбитражного суда города Москвы
принятое судьей В.В. Кузнецовым
на постановление от 03 апреля 2008 года N 09АП-3650/2008-ГК
Девятого арбитражного апелляционного суда
принятое судьями С.Н. Овчинниковой, В.А. Веденовой, С.Е. Колыванцевым
по иску (заявлению) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственность коммерческий банк "Содбизнесбанк" - государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов"
о признании Генерального соглашения об общих условиях проведения срочных сделок от 27 ноября 2008 года N 092 притворной ничтожной сделкой и применении последствий недействительности сделок
к открытому акционерному обществу "Альфа-банк"
третьи лица - общество с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Золотые Купола" Б.

установил:

определением суда первой инстанции от 29 января 2008 года, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 03 апреля 2008 года, прекращено производство по делу по иску конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью коммерческий банк "Содбизнесбанк" в лице государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" к обществу с ограниченной ответственностью "Альфа-Банк" о признании Генерального соглашения от 27 ноября 2003 года N 092 притворной (ничтожной) сделкой и применении последствий недействительности сделки - взыскании с ОАО "Альфа-Банк" 204 995 565 руб. 63 коп. кредитных денежных средств.
В качестве третьих лиц к участию в деле привлечены общество с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Золотые купола" и Б.
Суд установил, что между истцом и ответчиком было заключено генеральное соглашение от 27 ноября 2003 года N 092 об общих условиях проведения срочных сделок. Стороны договорились заключать форвардные сделки, в соответствии с которыми то одна, то другая сторона являлись то покупателем, то продавцом. Предметом так называемой поставки по системе СВИФТ, РЕЙТЕР и Блумберг являлись одни и те же ценности - валютные, ценные бумаги, золото (опцион). Согласно условиям соглашения выигрыш (премия) зависел лишь от курса валюты либо цены золота на соответствующий день (дата спот) в соответствии с практикой, установившейся на соответствующем валютно-финансовом рынке, что соответствует правовой природе сделки-пари.
В рамках генерального соглашения, как установил суд, стороны заключили 32 беспоставочные сделки купли-продажи драгоценных металлов (золота) и 13 беспоставочных сделок купли-продажи облигаций внешнего облигационного займа Российской Федерации, выпущенных Министерством финансов Российской Федерации. В соответствии с пунктом 6 приложения N 1 к генеральному соглашению маржа предоставляется на условиях займа, возвращаемого или прекращаемого на условиях соглашения, причем целью предоставления маржи является минимизация рисков неисполнения истцом своих обязательств перед ответчиком по сделкам, а не получение ответчиком в пользование денежных средств.
Суд применил статью 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того, что действующее законодательство указанные сделки не регулирует и не содержит указаний не предоставление подобным сделки судебной защиты. Из материалов дела не следует, что стороны заключили договор займа в соответствии со статьями 161, 807, 808 Гражданского кодекса Российской Федерации. Суд также исходил из того, что предоставление ООО КБ "Содбизнесбанк" маржи ОАО "Альфа-Банк" на условиях займа в рамках спорного соглашения не являются самостоятельными сделками, а связаны с возникновением у сторон обязательств по сделкам купли-продажи и подчинены условиям соглашения.
Истец обратился с кассационной жалобой, в которой просит отменить определение и постановление и направить дело на новое рассмотрение, полагает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права и процессуального права, выводы судов не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам.
Истец полагает, что выводы суда о том, что в рамках генерального соглашения стороны договорились заключать форвардные сделки, предметом которых являлась поставка ценных бумаг и золота, не соответствуют материалам дела. По мнению истца, суд неправомерно исходил из того, что в подтверждениях указан базовый актив, а в условиях их исполнения - без указания базового актива. Истец считает, что предметом регулирования генерального соглашения является заключение сторонами сделок по купли-продажи базового актива за валюту.
Судебные акты, по мнению заявителя жалобы, приняты без установления того обстоятельства, что стороны не достигли соглашения по существенным условиям, определенным как существенные условия срочных сделок. Тем не менее ООО КБ "Содбизнесбанк" осуществлял перевод ОАО "Альфа-Банк" денежных средств. Заявитель указывает, что ответчик сам установил процентную ставку на привлеченные средства и регулярно выплачивал их. Часть средств, размещенных в ОАО "Альфа-Банк" при закрытии им сделок возвращались в ООО КБ "Содбизнесбанк" как возврат займа с процентами и учитывались как уменьшение или возврат депозита. По мнению истца, отсутствует факт требования со стороны ОАО "Альфа-Банк" приемлемой маржи. ООО КБ "Содбизнесбанк" не отзывал средства, размещенные в ОАО "Альфа-Банк", даже если все сделки были закрыты, средства, предоставленные ОАО "Альфа-Банк", оставались в его распоряжении.
В заседании суда кассационной инстанции представитель истца изложил те же доводы, что и в жалобе, представитель ответчика в заседании и в своем отзыве просил оставить определение и постановление без изменения, считая их законными и обоснованными, соответствующими статье 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации. Представители третьих лиц, являющихся кредиторами истца, согласились с доводами жалобы.
Рассмотрев доводы жалобы и отзыва, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным обстоятельствам, кассационная инстанция находит обжалуемые судебные акты подлежащими отмене.
26 января 2007 года, то есть до принятия обжалуемых судебных актов, Федеральным законом N 5-ФЗ статья 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации дополнена частью второй, из которой следует, что часть первая этой статьи на требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, правила настоящей главы не распространяются. Указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже.
По данному делу истец предъявил требования, вытекающие из сделки, упомянутой в новой редакции статьи 1062 Кодекса, стороны также представляют собой юридические лица, действующие в соответствии с выданными лицензиями на осуществление банковской деятельности, и являются профессиональными участниками рынка ценных бумаг, поэтому с февраля 2007 года эти требования подлежат судебной защите.
Предмет и основания данного требования отличаются от предмета и оснований по требованиям истца, рассмотренным судом при вынесении постановлений кассационной инстанции от 3 августа 2005 года и от 25 сентября 2006 года, поэтому данные требования, по мнению кассационной инстанции, должны быть рассмотрены по существу.
Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

определение от 29 января 2008 года по делу N А40-48336/07-78-126 Арбитражного суда города Москвы и постановление от 3 апреля 2008 года N 09АП-3650/2008-ГК Девятого арбитражного апелляционного суда отменить, дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий,
Судья
Л.А.МОЙСЕЕВА

Судьи
Л.В.ЗАВИРЮХА
Н.В.ТАРАСОВА

ГК РФ

Статья 1062. Требования, связанные с организацией игр и пари и участием в них

1. Требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в пункте 5 статьи 1063 настоящего Кодекса.
(в ред. Федерального закона от 26.01.2007 N 5-ФЗ)
2. На требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, правила настоящей главы не распространяются. Указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже.
Требования, связанные с участием граждан в указанных в настоящем пункте сделках, подлежат судебной защите только при условии их заключения на бирже.
(п. 2 введен Федеральным законом от 26.01.2007 N 5-ФЗ)

К делу Альфа-Банк-Содбинзесбанк.
ВАС: Определение ВАС РФ от 03.11.2009 N ВАС-12888/09 по делу N А40-48336/07-78-126
В передаче дела по иску о признании генерального соглашения об общих условиях проведения срочных сделок недействительной (притворной) сделкой для пересмотра в порядке надзора судебных актов отказано, так как суд, отказывая в удовлетворении иска, обоснованно исходил из того, что спорная сделка является сделкой-пари, предмет и иные существенные условия которой согласованы.

---

ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 3 ноября 2009 г. N ВАС-12888/09

ОБ ОТКАЗЕ В ПЕРЕДАЧЕ ДЕЛА В ПРЕЗИДИУМ
ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Марамышкиной И.М., судей Прониной М.В., Харчиковой Н.П. рассмотрела в судебном заседании заявление Белина Сергея Юрьевича о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2008 по делу N А40-48336/07-78-126, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2009 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.04.2009 по тому же делу
по иску конкурсного управляющего обществом с ограниченной ответственностью "Коммерческий банк "Содбизнесбанк" - государственная корпорация "Агентство по страхованию вкладов" (Москва) к открытому акционерному обществу "Альфа-Банк" (Москва) о признании генерального соглашения об общих условиях проведения срочных сделок от 27.11.2003 N 092 недействительной (притворной) сделкой и о применении последствий недействительности сделки: взыскание с ОАО "Альфа-Банк" 208 996 891 рубля 30 копеек (с учетом уточнения заявленных требований).
Другие лица, участвующие в деле: общество с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Золотые Купола", Белин С.Ю.
Суд

установил:

после отмены судебных актов постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 14.07.2008, при новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2008, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2009 и постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.04.2009, в иске отказано.
В заявлении о пересмотре в порядке надзора указанных судебных актов Белин С.Ю. просит их отменить, ссылаясь на неправильную оценку судами представленных доказательств и условий заключенного сторонами договора, а также допущенные нарушения норм материального права.
Изучив содержание оспариваемых судебных актов, доводы заявителя, коллегия судей Высшего Арбитражного суда Российской Федерации считает, что заявление Белина С.Ю. подлежит отклонению.
Как установлено судами, между ООО "КБ "Содбизнесбанк" и ОАО "Альфа-Банк" заключено генеральное соглашение от 27.11.2003 N 092 об общих условиях проведения срочных сделок, в соответствии с которым стороны договорились заключать форвардные сделки по купле-продаже базового актива.
Согласно пунктам 1.1.2 и 4.1 данного соглашения базовым активом могут быть валюта, ценные бумаги или товары, указанные в подтверждении о заключении сделки; подтверждение по сделке стороны направляют друг другу по телексу или по системе СВИФТ.
В рамках генерального соглашения от 27.11.2003 N 092 между ООО "КБ "Содбизнесбанк" и ОАО "Альфа-Банк" предполагалось заключение поставочных сделок открытого форварда, по которым то одна, то другая сторона выступают в качестве покупателя и продавца базового актива. Вместо реальной поставки базового актива стороны могут производить зачет однородных требований, в результате которого поставку базового актива должна производить сторона, чья сумма обязательств перед другой была больше.
Согласно условиям генерального соглашения от 27.11.2003 N 092 выигрыш (премия) зависел лишь от курса валюты либо цены золота, фактически сложившихся на рынке на соответствующий день.
В соответствии с генеральным соглашением от 27.11.2003 N 092 ООО "Содбизнесбанк" и ОАО "Альфа-Банк" заключили 39 беспоставочных сделок купли-продажи золота и 15 поставочных сделок купли-продажи облигаций внешнего облигационного займа Российской Федерации, выпущенных Минфином Российской Федерации, с окончательными датами погашения в 2028 и 2030 годах, о чем свидетельствуют подписанные подтверждения о заключении сделок.
Проанализировав условия заключенного сторонами договора и оценив представленные сторонами документы с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды трех инстанций пришли к выводу о том, что заключенные банками сделки открытого форварда как поставочные, так и беспоставочные по своей правовой природе относятся к сделкам пари, поскольку результаты сделок не известны их участникам заранее.
ООО "КБ "Содбизнесбанк" и ОАО "Альфа-Банк", являясь кредитными организациями и профессиональными участниками рынка ценных бумаг, заключили между собой сделку пари, согласовали предмет и иные существенные условия и исполняли ее в соответствии с условиями генерального соглашения 27.11.2003 N 092, поэтому оспариваемое соглашение не может быть признано притворной сделкой.
Доводы заявителя, по которым он не согласен с оспариваемыми судебными актами, направлены на переоценку обстоятельств, установленных судами нижестоящих инстанций, что недопустимо при рассмотрении дела в суде надзорной инстанции, исходя из положений главы 36 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Применяя срок исковой давности, суды правомерно исходили из общих положений гражданского законодательства о сроках исковой давности, поскольку в Федеральном законе от 26.01.2007 N 5-ФЗ "О внесении изменений в статью 1062 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" не содержится указания на возможность изменения порядка исчисления сроков исковой давности, по ранее заключенным сделкам.
Нарушений норм материального права, а также требований процессуального законодательства, влекущих безусловную отмену судебного акта, судами не допущено.
В соответствии с частью 4 статьи 299 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение о передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра оспариваемого судебного акта в порядке надзора может быть вынесено лишь при наличии оснований, предусмотренных статьей 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Поскольку названные основания для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отсутствуют, оспариваемые судебные акты не могут быть пересмотрены в порядке надзора.
Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 299, 301, 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд

определил:

в передаче дела N А40-48336/07-78-126 Арбитражного суда города Москвы в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора решения суда первой инстанции от 15.10.2008, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2009 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.04.2009 отказать.

Председательствующий
судья
И.М.МАРАМЫШКИНА

Судья
М.В.ПРОНИНА

Судья
Н.П.ХАРЧИКОВА

Определение Ленинградского областного суда от 30.05.2012 N 33а-2309/2012
Договор доверительного управления с обязательством о непревышении потенциального риска в определенный процент от начального депозита при проведении операций с валютой, признается ничтожным, так как сделки в виде уплаты сумм одной из сторон по результатам колебаний курса валют на валютном рынке представляют собой разновидность сделок пари, которым судебная защита не представляется, если сторонами по сделке являются граждане.