Отступное реальная или консенсуальная сделка. Рассуждения на тему.
С одной стороны:
"Порядок заключения соглашения об отступном. Перечисленные выше имущественные ценности, которые могут рассматриваться в качестве предмета отступного, а также направленность этого института прежде всего на прекращение обязательства приводят к выводу, что соглашение об отступном является консенсуальной сделкой. Это означает, что соглашение вступает в силу с того момента, как стороны договорились обо всех его условиях. С этого момента прекращается обязанность должника предоставить кредитору первоначальный предмет исполнения, а у кредитора возникает право требовать от должника доставления отступного. При этом указанные правила никак не связаны со сроком предоставления отступного, который может и не совпадать с моментом заключения соглашения.
В литературе, правда, высказывалась иная точка зрения - о том, что первоначальное обязательство прекращается только в момент передачи отступного и, следовательно, соответствующее соглашение необходимо признать сделкой реальной. Указанное мнение представляется недостаточно обоснованным. Согласившись с ним, пришлось бы признать, что до того момента, как должник передаст отступное кредитору, между ними существует два взаимоисключающих обязательства: одно - основанное на первоначально согласованных условиях, в отношении исполнения которого была согласована замена, а другое - основанное на соглашении об отступном, которое направлено как раз к прекращению первоначального. Наличие одновременно и первого, и второго обязательства означало бы, что кредитор мог по своему усмотрению требовать как исполнения первоначального обязательства, так и обязательства по доставлению отступного. Требования стабильности гражданского оборота приводят к необходимости признать, что первоначальное обязательство прекращается одновременно с достижением соглашения о замене исполнения. Кроме того, в пользу консенсуального характера соглашения об отступном свидетельствует и тот факт, что далеко не все предметы отступного могут быть предоставлены, переданы в один момент (например, совершение работ, оказание услуг). Следовательно, всегда необходим временной разрыв между соглашением об отступном и его предоставлением. Если согласиться с реальным характером соответствующей сделки, это лишило бы должника, исполняющего для кредитора какую-то работу взамен первоначального исполнения, всякой заинтересованности в предоставлении такой работы, поскольку кредитор в любой момент мог бы потребовать от него не результата работ (отступного), а первоначального предмета обязательства." ( ШИЛОХВОСТ О. Источник публикации РОССИЙСКАЯ ЮСТИЦИЯ N 11, 1998 г.)Аналогичное мнение высказывают и многие другие авторы, причем они, в отличие от г-на Шилохвоста, вообще не утруждают себя аргументацией, просто отступное сделка консенсуальная и все.
На позиции консенсуальности стоит и судебная практика:
"В результате ненадлежащего исполнения ответчиком принятого по договору обязательства стороны заключили договор от 14.02.97, которым предусмотрели предоставление ответчиком взамен исполнения обязательства по договору от 25.08.95 No. 03-01/55 отступного в сумме 525196553 рублей.
Данное соглашение заключено в соответствии с требованиями статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Доказательства того, что указанная сделка совершена лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия (статья 170 Гражданского кодекса Российской Федерации), в материалах дела отсутствуют.
Неисполнение ответчиком соглашения об отступном следует расценивать не как обстоятельство, свидетельствующее о ничтожности сделки, а как нарушение обязательства, влекущее за собой ответственность в соответствии с нормами главы 25 Гражданского кодекса Российской Федерации." [ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПРЕЗИДИУМА ВАС РФ No. 7508/99 от 27.06.2000] ВЕСТНИК ВАС РФ N 10, 2000 г.
Казалось бы трогательное единодушие теории и практики не оставляет никаких сомнений, ответ на вопрос уважаемого GLOBA найден и можно возвращиться к обсуждению животрепещущей проблемы цвета оттиска печати в банковской карточке и т.п. Но сомнения почему-то остаются. Тем более, что ребята мы пытливые, и Витрянский в 5-й позиции для нас никакой не авторитет, а так - забавное чудо природы (не говоря уж о Шилохвосте и иже с ним).
Лично у меня эти сомнения связаны с наличием в ГК двух самостоятельных способов прекращения обязательств - отступное и новация.Раз каждый из них выделен самостоятельно, то они должны обладать некими принципиальными отичиями, которые стоит определить.
И в том и в другом случае речь идет о сделке, т.е. действиях, влекущих прекращение обязательства. Различие же, на мой взгляд, должно заключаться в том, что в случае с новацией таким действием будет достижение соглашения о замене одного обязательства на другое, а в случае с отступным таким действием будет передача вещи. Соответственно в первом случае обязательство считается прекращенным с момента достижения соглашения, а во втором с момента предоставления вещи. Естественно, что ни о какой консенсуальности в этом случае говорить не приходится - старое обязательство действует до момента предоставления отступного, а соглашение само по себе не имеет никакого юридического значения, как не имеет значения подписанный договор займа до момента предоставления самого займа.
Отступное -- консенсуальная сделка. Заключена с момента достижения соглашения, а не с момента фактической передачи имущества. До момента передачи имущества существует альтернативное обязательство (первоначальное и передать имущество).
То есть, по 409-й -- сначала есть соглашение сторон о порядке прекращения обязательства (отступном), которое само по себе не прекращает обязательство (отличие от новации). Потом есть передача имущества, которое и прекращает первоначальное обязательство.
Вы можете получить краткую бесплатную юридическую консультацию прямо на страницах нашего сайта в Форуме, а так же обменяться своим мнением относительно обсуждаемых там вопросов. Услуга "Заказ звонка" - Вы можете оставить заявку на оказание юридической поддержки с кратким описанием Вашей проблемы, заполнив специальную форму в разделе "Контакты" и наш Дежурный консультант обязательно свяжется с Вами в ближайшее время. Так же Вы можете воспользоваться СМС-сервисом, отправив СМС на наш мобильный номер +7(916) 303-23-23.