Режим новых счетов по ГК РФ

Здесь рассматриваются различные вопросы, касающиеся режима банковских счетов, введенных новыми положениями ГК РФ (залоговые счета, счета эскроу, номинальные счета).

Статья, рассматривающая эти вопросы еще в их проектных вариантах.

---

www.gblplaw.ru/news/articles/73475/

О новых режимах банковских счетов и моделях распределения банковских рисков

Олег Хохлов, Партнер, Банковская и финансовая практика

Игорь Животов, Юрист
Джейкоб Ганти, Партнер, Berwin Leighton Paisner (BLP)
Журнал "Legal Insight", №1 (17) Январь-Февраль 2013

В настоящей статье рассмотрены некоторые наиболее интересные изменения, предлагаемые Законопроектом № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Проект ГК РФ), а также внесенные Федеральным законом от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» (далее – Закон о НПС), в части регулирования режима банковских счетов и распределения рисков между кредитными организациями и их клиентами.

Режимы и новые виды банковских счетов

Режимом банковского счета определяются круг совершаемых по нему операций, а также условия соответствующего договора, заключаемого, как правило, между кредитной организацией и ее клиентом. В настоящее время регулирование предлагаемых в Проекте ГК РФ типов счетов и их режимов либо осуществляется нормативными правовыми актами Центрального банка РФ и иными подзаконными актами органов исполнительной власти, либо в принципе отсутствует. Цели установления регулятором такой структуры норм ограничиваются лишь созданием правовой оболочки для выполнения его контрольных и надзорных функций и не отражают гражданско-правовую специфику правоотношений кредитных организаций и их клиентов как участников гражданского оборота, регулирование которых должно быть построено с учетом принципа диспозитивности(1).
Далее будут рассмотрены некоторые особенности отдельных типов банковских счетов, предлагаемых Проектом ГК РФ.
Совершенно новым для России является введение счета эскроу, открываемого на основе договора условного депонирования. Концепция данного счета заимствована из англо-саксонского правопорядка, где контроль передачи денежных средств по сделке может осуществляться третьим лицом – эскроу-агентом, которое, как правило, после выполнения одной стороной (бенефициаром) определенного комплекса условий и/или предъявления соответствующего пакета документов передает ей депонированные другой стороной (депонентом) денежные средства, имущество или документы, удостоверяющие определенные права. Таким образом, расчеты между сторонами договора значительно облегчаются ввиду привлечения незаинтересованного лица, которое обеспечивает как сохранность имущества (денежных средств) до выполнения соответствующих условий, так и его последующую передачу бенефициару.
По причине отсутствия законодательного регулирования данного института, а также наличия ряда императивных норм, прямо препятствующих его реализации(2), в настоящее время в российской практике в зависимости от типа сделок применяются конструкции расчетов с использованием аккредитивов и банковских ячеек либо с переносом сделки в юрисдикцию, знакомую с концепцией счета эскроу. Проект ГК РФ предлагает реализацию указанной структуры на основе трехстороннего договора условного депонирования, эскроу-агентом по которому может выступать банк(3). В этом случае необходимость заключения дополнительного договора об открытии счета эскроу отсутствует.
Режим счета эскроу характеризуется рядом отличительных особенностей. Так, запрещается прямое обращение взыскания на депонированное имущество по обязательствам депонента и эскроу-агента. По обязательствам бенефициара взыскание может быть обращено только на его право требования передачи депонированного имущества от эскроу-агента. Кроме того, к счету эскроу не применяются общие нормы по его закрытию по инициативе банка (эскроу-агента) или клиента (депонента) – он закрывается только при обстоятельствах, определенных договором, или по истечении своего срока действия.
Еще одним новым типом банковского счета, предлагаемым Проектом ГК РФ, является совместный счет, концепция которого основана на модели «семейного» счета, широко используемого за рубежом. Данный счет открывается сразу нескольким лицам, количество которых не может быть ограничено банком и которые имеют равные права по распоряжению находящимися на этом счете денежными средствами. При этом возможность распоряжения денежными средствами на таком счету может быть предусмотрена договором только по совместному указанию всех клиентов, являющихся его стороной.
В отношении совместного счета представляется необходимым отметить следующие важные вопросы.
Проект ГК РФ не устанавливает никаких ограничений в отношении состава владельцев совместного счета. Согласно логике своего прототипа – семейного счета такой совместный счет может быть открыт физическими лицами, связанными определенными личными или фидуциарными отношениями.
Экономически обосновать возможность открытия совместного счета физического и юридического лица или двух юридических лиц затруднительно. К тому же инструмент такого рода может быть использован для реализации мошеннических схем, уклонения от уплаты налогов и отмывания денег.
Несмотря на зафиксированную в Проекте ГК РФ презумпцию равного размера долей, в случае ареста совместного счета по обязательствам других его владельцев выделить и определить долю одного из них для целей освобождения его денежных средств будет проблематично.
Кроме прочего, не понятен порядок выплаты страхового возмещения в рамках системы страхования вкладов ввиду наличия нескольких владельцев совместного счета, поскольку страховое возмещение (компенсация) выплачивается конкретному вкладчику по его вкладам и счетам в соответствующем банке.
Залоговый счет не выделен в качестве типа банковского счета в соответствующей главе Проекта ГК РФ, однако определяется в главе, отведенной обеспечению исполнения обязательств и, в частности залогу.
Введение Проектом ГК РФ норм о залоговом счете стало ответом на запросы практики и отражением давно сформированной за рубежом концепции Cash collateral. В настоящее время все еще действует запрет Высшего Арбитражного Суда РФ в отношении формулировки предмета залога в виде «денежных средств, находящихся на банковском счете»(4). С определенной долей успеха этот запрет можно обойти путем использования конструкций, экономический эффект которых аналогичен эффекту залога денежных средств: залога прав по договору банковского вклада (депозита), «обеспечительного депозита» и иных непоименованных в Гражданском кодексе РФ способов обеспечения исполнения обязательств.
С принятием соответствующих поправок, предлагаемых в рамках Проекта ГК РФ, залог прав по договорам банковского счета и банковского вклада будет прямо разрешен при условии открытия банком залогового счета. Режим данного счета интересен тем, что он может быть использован не только для обременения содержащихся на нем денежных средств, но и для зачисления на него причитающихся залогодателю денежных сумм по договорам залога иного имущества (к примеру, страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества; доходов от использования заложенного имущества;, денежных сумм, подлежащих уплате залогодателю в счет исполнения обязательства, право (требование) по которому заложено).
Интересно, что в соответствии с Проектом ГК РФ залог можно будет оформить либо на все денежные средства, находящиеся на залоговом счете, либо в отношении твердой суммы, размер которой поддерживается выполнением соответствующих обязательств как залогодателем, так и банком. Данные разновидности залогового счета являются отражением зарубежных концепций Fixed / Floating charge.
Аналогично вопросу совместных счетов остается открытым вопрос выплаты страхового возмещения в рамках системы страхования вкладов. В текущей редакции Проекта ГК РФ не ясно, будет ли он решаться в зависимости от статуса процесса обращения взыскания на заложенные права или на иных основаниях. По-видимому, очередность удовлетворения требований в любом случае должна будет устанавливаться в законодательстве о банкротстве на основе рамочных норм Гражданского кодекса РФ, принятого в соответствии с предложениями Проекта ГК РФ.
Проект ГК РФ предлагает также введение такого типа банковского счета, как счет в драгоценных металлах (так называемый «металлический» счет). Его режим определен в Проекте ГК РФ очень узко: на указанный счет зачисляются принимаемые банком от клиента драгоценные металлы, причем в соответствующем договоре должны быть указаны наименование, вид, масса и проба драгоценного металла. Однако налицо несоответствие указанных норм особенностям сформированной практики. Практической ценностью и соответствующим экономическим содержанием обладают счета, на которых учитываются не металлы, а их эквивалент в виде денежных средств. В текущей редакции Проекта ГК РФ указанная специфика не просматривается.
Кратко остановимся на некоторых других типах банковских счетов, предлагаемых Проектом ГК РФ, которые уже в том или ином виде используются на практике и нашли свое отражение в действующих нормативных правовых актах. К таковым относятся:
номинальный счет, открываемый лицу, не являющемуся собственником находящихся на нем денежных средств (опекуну, попечителю, поверенному, комиссионеру, агенту, эскроу-агенту и т. п.);
накопительный счет создаваемого юридического лица, открываемый на время с целью формирования уставного (складочного) капитала создаваемого юридического лица его учредителями ;
публичный депозитный счет, открываемый его владельцу (к примеру, нотариусу, службе судебных приставов, судебному органу) для целей депонирования должником или иным указанным в законе депонентом денежных средств в случаях, предусмотренных законом. С точки зрения режима этого счета интересно, что содержащиеся на нем денежные средства не будут включаться в конкурсную массу при банкротстве соответствующего банка;
корреспондентский счет, открываемый для целей осуществления межбанковских операций;
карточный счет, открываемый для осуществления клиентом безналичных расчетов и/или кассовых операций с одной или несколькими платежными картами. Его режим в значительной степени уже урегулирован нормативными актами Центрального банка РФ, а имеющиеся проблемы в основном касаются общего режима расчетов с использованием электронного средства платежа, который будет рассмотрен далее.

Распределение рисков между кредитными организациями и их клиентами. Ответственность кредитных организаций

В настоящее время распределение рисков, связанных с ненадлежащим совершением операций по банковскому счету, в том числе с использованием электронного средства платежа, осуществляется на договорной основе. Кредитные организации (банки), являясь более сильной стороной с экономической точки зрения, обладают возможностью максимально снять с себя ответственность в устанавливаемых ими типовых соглашениях и переложить ее на клиента.
Проект ГК РФ предлагает новую модель распределения рисков между кредитными организациями и их клиентами, а также уточняет положения об ответственности банков и распределении убытков при использовании электронного средства платежа. Согласно Проекту ГК РФ формулировка ст. 856 ГК РФ, устанавливающая ответственность банка за ненадлежащее совершение операций по банковскому счету, должна стать более широкой. Во-первых, банк будет нести ответственность не только за невыполнение, но и за несвоевременное выполнение распоряжений клиента по счету. Во-вторых, неустойка будет начисляться независимо от уплаты процентов за пользование банком денежными средствами в соответствии со ст. 852 ГК РФ. В-третьих, банк будет нести ответственность и в том случае, когда не сможет установить, что распоряжение выдано неуполномоченным лицом. Объем ответственности будет изменяться в зависимости от его вины и соблюдения клиентом принципов необходимой осмотрительности и заботливости, чтобы не допустить распоряжения денежными средствами неуполномоченным лицом.
Особенно интересно рассмотреть новую модель распределения рисков при совершении операций с использованием электронных средств платежа (банковских карт)(5).
С учетом того, что при осуществлении операций с использованием электронных средств связи банки выступают в качестве операторов по переводу денежных средств в понимании Закона об НПС, с 1 января 2014 г. на них будет распространяться порядок использования электронных средств платежа, установленный Законом об НПС.
Необходимо отметить, что формулировки соответствующих положений Проекта ГК РФ(6) несколько отличаются от Закона об НПС, тем не менее нет оснований полагать, что текст проекта Гражданского кодекса РФ, подготовленный для второго чтения и в основном приведенный в указанной части в соответствие с Законом об НПС, изменится в противоречие ему в ходе последующих обсуждений(7).
В силу данных предложений Проекта ГК РФ и изменений, вносимых Законом об НПС, банки обязаны информировать клиента обо всех операциях, совершаемых с применением электронных средств платежа, и обеспечивать клиенту возможность уведомить банк о нарушении порядка их использования(8).
На клиента, в свою очередь, возлагается обязанность по направлению банку уведомления об утрате банковской карты или об ее использовании без согласия клиента незамедлительно после получения от банка оповещения о совершенной операции, но в любом случае не позднее дня, следующего за днем получения клиентом данного оповещения. С момента получения такого уведомления банк несет ответственность за несанкционированное списание средств и обязан возместить клиенту сумму операции, совершенной без его согласия, в безусловном порядке.
Более жесткая ответственность банка за операции, совершенные до получения от клиента уведомления об утрате карты, установлена в отношении физических лиц. В этих случаях все риски по безусловному возмещению сумм несанкционированного списания несет банк, если не докажет, что клиент – физическое лицо сам нарушил порядок использования карты, что повлекло совершение операции без его согласия. В этом случае клиент должен доказать, что лишился карты не по своей воле.
Такая повышенная ответственность банков может создать возможность для злоупотреблений со стороны клиентов. Для банков, принимающих на себя в соответствии с новыми правилами больше рисков, было бы предпочтительным введение нормы об обязательном дополнительном согласии клиента на совершение каждой операции, в том числе с использованием средств мобильной связи, а также ограничение суммы безусловного возмещения в пределах определенного периода времени установленным максимумом.
Новая модель распределения рисков между кредитными организациями и их клиентами, переносящая часть ответственности на сторону первых, была воспринята банками негативно, так как требует привлечения дополнительных ресурсов для страхования / хеджирования дополнительно принимаемых ими на себя рисков. С точки зрения потребителей, особенно клиентов – физических лиц, в рамках такой концепции, по сути, впервые может появиться возможность защиты от мошеннических действий и несанкционированных списаний.
Показательным примером еще более значимого смещения центра ответственности в сторону банков является модель распределения рисков между ними и их клиентами – физическими лицами, используемая в Великобритании и зафиксированная в Положении о платежных услугах 2009 г. (Payment Services Regulations 2009) (с учетом изменений, внесенных Положением о платежных услугах 2012 г. (Payment Services Regulations 2012)), а также в Директиве 2007/64/EC Европейского Парламента и Совета о платежных услугах (Directive 2007/64/EC of the European Parliament and of the Council on payment services).
В соответствии с указанным актами на банки возлагается общая обязанность немедленного возмещения суммы не санкционированной (не авторизованной) клиентом платежной операции, если таковая имела место, а также (если применимо) приведения его счета в прежнее состояние (которое было до совершения несанкционированной платежной операции). Такое же общее правило устанавливается и в отношении клиентов. Авторизация платежной операции признается надлежащей, если клиентом дано согласие на ее осуществление.
При этом клиент имеет право на возмещение только в том случае, если уведомил банк о неавторизованной или некорректно исполненной платежной операции без неоправданной задержки (undue delay) после того, как ему стало о ней известно, но не позднее чем через 13 месяцев после даты соответствующего списания средств(9). Причем указанные ограничения на компенсацию не применяются, если банк не предоставил клиенту информацию о такой платежной операции.
Интересно, что в случае отрицания клиентом того, что он авторизовал платежную операцию, или наличия возражений по поводу ее исполнения должным образом бремя доказывания надлежащей аутентификации клиента, точной записи и ввода информации о платежной операции в систему, а также отсутствия влияния на нее технической ошибки или других неточностей возлагается на банк.
***
Таким образом, данные предложения могут быть оценены в целом позитивно, поскольку предлагают решения давно назревших практических проблем. Однако в рамках дальнейшего рассмотрения Проекта ГК РФ потребуется дополнительный анализ выработанных подходов к регулированию.
_________________________
На момент написания настоящей статьи Проект ГК РФ был принят в первом чтении и рассматривался Государственной Думой РФ во втором чтении. Некоторые предложения Проекта ГК РФ были приняты в виде Федерального закона от 30 декабря 2012 г. №302-ФЗ "О внесении изменений в главы 1,2,3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", однако внесенные им новеллы не затрагивают предмет настоящей статьи.

(1) Существует также противоположное мнение. Оно заключается в том, что регулирование банковских счетов должно быть прерогативой Центрального банка РФ, так как предлагаемые в Проекте ГК РФ положения все равно не охватывают все их виды (например, бюджетные счета и счета, которые конкурсный управляющий открывает для учета средств банка-банкрота).
(2) Таким препятствием является, например, безусловная возможность клиента банка как стороны договора расторгнуть договор банковского счета, а также отозвать денежные средства по договору банковского вклада, в том числе внесенного в пользу третьего лица.
(3) Согласно Проекту ГК РФ эскроу-агентом может выступать любое лицо. Однако если таковым является не нотариус, не профессиональный участник рынка ценных бумаг и не кредитная или страховая организация, договор условного депонирования вступает в силу с момента нотариального засвидетельствования даты его заключения. К банкам, соответственно, указанное правило не применяется.
(4) См. подробнее: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге».
(5) Возможность открытия банковского счета на условиях использования электронного средства платежа предусмотрена ч. 3 ст. 846 ГК РФ в редакции Проекта ГК РФ.
(6) Как уже было отмечено, принятого в первом чтении.
(7) Далее анализ распределения рисков на основе Проекта ГК РФ приводится с учетом правок, внесенных в ходе подготовки ко второму чтению.
(8) Оповещение клиента должно будет происходить посредством уведомлений в порядке, установленном в договоре между банком и клиентом.
(9) Как видно, срок на «обжалование» платежной операции значительно больше, чем в РФ.