Кузьмичева против Яндекс

История о том, как и чем закончился суд о признании Яндекса лицом, занимающим доминирующее положение на рынке контекстной рекламы.

Кратко история описана в газете КоммерсантЪ -

www.kommersant.ru/doc/3712653

Федеральная антимонопольная служба
Российской Федерации
123995, г. Москва,
ул. Садовая-Кудринская, 11, Д-242,
ГСП-5

Заявитель:
ИП Кузьмичева Жанна Васильевна
ОГРНИП 317774600556228
адрес: 127540, г. Москва, ул.
Дубнинская, д. 40А корпус 3, кв.
тел. 8 (495) 545-10-99

Лицо, чьи действия обжалуются:
ООО "ЯНДЕКС»
адрес: 119021, Россия, г. Москва, ул. Льва
Толстого, д. 16
ОГРН 1027700229193,
ИНН 7736207543 КПП 997750001


ЖАЛОБА
На нарушение антимонопольного законодательства

Индивидуальный предприниматель Кузьмичева Жанна Васильевна (Заявитель) занимается розничной торговлей косметической продукцией, а именно косметикой из Крыма, которую она приобретает у изготовителей. С целью налаживания рынка сбыта продукции ИП Кузьмичева Ж.В. приняла решение рекламировать данную продукцию при помощи ООО «Яндекс» (Лицо, чьи действия обжалуются) посредством контекстной рекламы в сети Интернет со ссылкой на сайт www.dmitrovka.moscow, для чего создала, разметила и оплатила рекламную компанию №32801394.
Однако 01 апреля 2018 года данная рекламная компания была остановлена и отклонена ООО "Яндекс" без объяснения причин, что подтверждается сообщением от 01.04.18 г. (прилагается). Сотрудник Яндекса Александр номер 77025 при звонке 02 апреля 2018 года в 19.20 отказался комментировать причины отклонения, сообщил, что не назовет причины. Обжалование результатов модерации результата не принесли, письмом из Клиентского сервиса ООО «Яндекс» Message: 6080327 от 04 апреля 2018 года (прилагается) было сообщено, что в кампании № 32801394 Яндексом выявлено их несоответствие рекламной политике Яндекса. При этом причины отклонения озвучены не были. Неоднократные жалобы в ООО «Яндекс» результатов не принесли, сообщением от 09 апреля 2018 года (прилагается) ООО «Яндекс» подтвердил приверженность своей рекламной политике и со ссылкой на свои внутренние правила (пункт 15) и сообщил, что не обязан раскрывать клиенту причины отклонения его рекламных объявлений.
Заявитель считает, что данные действия ООО «Яндекс» являются злоупотреблением доминирующим положением хозяйствующим субъектом на товарном рынке, при котором результатом таких действий является недопущение, ограничение или устранение конкуренции. При этом Заявитель ссылается на следующее.
Хотя ООО «Яндекс» прямо не называет причины недопуска Заявителя к рынку рекламных услуг ООО «Яндекс» (который, занимает доминирующее положение на рынке рекламных услуг), причиной отклонения, по мнению Заявителя, может являться то, что в объявлении рекламируется продажа Крымской косметики, т.е. товаров из Крыма, законно приобретенных Заявителем на территории Российской Федерации. В результате этого, из-за таких действий ООО «Яндекс» (и видимо входящей в нее группы лиц) место нахождения: 119021, Россия, г. Москва, ул. Льва Толстого, д. 16, ОГРН 1027700229193, ИНН 7736207543 КПП 997750001 Заявитель фактически лишается возможности реализовывать товары, законно приобретенные им на территории Российской Федерации.
При этом, другие рекламодатели продолжают рекламировать свои товары в виде косметики (а они продолжают это делать, как видно из поисковых запросов в системе Яндекс). Таким образом, со стороны ООО «Яндекс» Заявителю необоснованно перекрывается доступ к рекламным услугам лица, занимающего доминирующее положение по сравнению с доступом, предоставленным другим рекламодателям.
Совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции является административным правонарушением, предусмотренным ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.
Учитывая изложенное,
ПРОШУ
- возбудить в отношении ООО «Яндекс» дело по признакам нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке оказания рекламных услуг при котором результатом таких действий является недопущение, ограничение или устранение конкуренции.
Приложение:

1. Скриншоты ответов ООО «Яндекс», заверенные заявителем.


Заявитель
ИП Кузьмичева Ж.В.

Арбитражный суд города Москвы
115225, г. Москва, ул. Большая Тульская,17

Заявитель: ИП Кузьмичева Жанна Васильевна
2*.0*.19** г.р., место рождения с. Густомой,
Льговского р-на Курской обл.
ОГРНИП 317774600556228 от 27.11.2017 г.
Место жительства: 127591, г. Москва, ул. Дубнинская,
д. 40А корпус 3, кв. ***
тел. 8 (495) 545-10-99, Адрес электронной почты защищен от спам-ботов. Для просмотра адреса в вашем браузере должен быть включен Javascript.

Ответчик: Федеральная антимонопольная служба
Российской Федерации
123242, г. Москва,
ул. Садовая-Кудринская, 11, Д-242, ГСП-5

3-е лицо: ООО "ЯНДЕКС»
119021, г. Москва, ул. Льва Толстого, д. 16
ОГРН 1027700229193,
ИНН 7736207543, КПП 997750001

ЗАЯВЛЕНИЕ
О признании незаконным решения ФАС России от 28.04.2018 №РП/31229/18 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства

Индивидуальный предприниматель Кузьмичева Жанна Васильевна (Заявитель) является владельцем Интернет-магазина www.dmitrovka.moscow по продаже косметической продукции, а именно косметики из Крыма, которую она приобретает у изготовителей. С целью налаживания рынка сбыта продукции ИП Кузьмичева Ж.В. приняла решение рекламировать свой Интернет-магазин при помощи ООО «Яндекс» (3-е лицо) посредством контекстной рекламы в сети Интернет со ссылкой на сайт Интернет-магазина, для чего создала, разметила и оплатила рекламные компании №32801394, №34206416, №34575272, №34575270.
Однако 01 апреля 2018 года одна из рекламных компаний, а впоследствии и все остальные рекламные компании были остановлены и отклонены ООО "Яндекс" без объяснения причин, что подтверждается рядом сообщений 3-го лица в адрес Заявителя, которые были представлены в ФАС России (Ответчик). Не согласившись с данными действиями 3-го лица, Заявитель обратился в ФАС России с жалобой на нарушение антимонопольного законодательства, в которой просил Ответчика возбудить в отношении ООО «Яндекс» дело по признакам нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке оказания рекламных услуг, при котором результатом таких действий является недопущение, ограничение или устранение конкуренции.
В обоснование поданной жалобы Заявитель сослался на то, что ООО «Яндекс» занимает доминирующее положение на товарном рынке контекстной рекламы, дающее ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара (контекстной рекламы) на соответствующем товарном рынке и устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, а так же затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в частности Заявителю.
Не смотря на то, что ООО «Яндекс» прямо не назвал причины недопуска Заявителя на контролируемый им рынок контекстной рекламы, по мнению Заявителя причиной отклонения могло являться то, что Интернет-магазин Заявителя реализует Крымскую косметику, т.е. товары из Крыма, законно приобретенные Заявителем на территории Российской Федерации. В результате этого, из-за таких действий ООО «Яндекс» Заявитель лишен возможности реализовывать товары, законно приобретенные им на территории Российской Федерации через свой Интернет-магазин www.dmitrovka.moscow, что нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности. При этом, другие Интернет-магазины, как хозяйствующие субъекты, продолжают рекламировать и реализовывать свои товары в виде косметики при помощи контекстной рекламы (что можно проследить по поисковым запросам). Таким образом, со стороны ООО «Яндекс» Заявителю необоснованно перекрывается доступ к рекламным услугам лица, занимающего доминирующее положение по сравнению с доступом, предоставленным другим рекламодателям. По данным фактам Заявитель обратился с Жалобой к Ответчику.
Однако, Решением Ответчика от 28.04.2018 г. №РП/31229/18 в возбуждении дела о нарушении ООО «Яндекс» антимонопольного законодательства было отказано.
Отказ мотивирован тем, что ООО «Яндекс» не является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке контекстной рекламы, в следствие чего в отношении него не может быть возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства. Кроме того, по мнению Ответчика, услуги контекстной рекламы, о которых говорит Заявитель, являются взаимозаменяемыми и Заявитель имеет возможность воспользоваться иными видами услуг в сфере рекламы, в частности рекламировать свой Интернет-магазин в эфире теле- и радиостанций, в периодических печатных изданиях, на транспорте, на почтовых отправлениях, на средствах наружной рекламы и информации (стр. 3 оспариваемого решения), а соответственно действия ООО «Яндекс» по ограничению доступа Заявителя на рынок контекстной рекламы не нарушают его права.
С указанным решением Ответчика и сделанными в нем выводами Заявитель не согласен по следующим основаниям.
Состояние конкуренции на товарном рынке оценивается антимонопольным органом в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 №220 и зарегистрированным в Минюсте России 02.08.2010 за №18026 (далее – «Порядок»). Так, согласно положениям этого нормативного акта, одним из ключевых моментов определения состояния конкуренции на том или ином товарном рынке является выявление товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке. В Порядке это называется - определение продуктовых границ товарного рынка. Суть этой процедуры заключается в том, что в зависимости от индивидуальных особенностей того или иного товара (услуги) он может быть заменяемым, а может быть исключительным, от чего зависит в итоге, является ли лицо, занимающее рынок этого товара монополистом либо нет.
Процедура определения продуктовых границ товарного ранка проводится с применением различных методик, регламентированных Порядком и Приказом ФАС России от 28.04.2010 №220, суть которых в итоге сводится к тому, что для определения продуктовых границ товарного рынка выясняется мнение приобретателей товара (за исключением монопсонии) и именно оно имеет ключевое значение.
Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара. При этом, в качестве исходной информации о товарных рынках используются в том числе данные официальной статистической информации; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные иных источников, в том числе представленные участниками рынка (п. 1.5 Порядка).
Результатом анализа состояния конкуренции на товарном рынке является Заключение (аналитический отчет) относительно товарного рынка с указанием (с учетом свойств именно этого товара) продуктовых и географических границ этого рынка, объема товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке с указанием их доли на этом рынке (раздел XI Порядка).
Соответственно, принимая оспариваемое решение, ФАС России должен ориентироваться на аналитический отчет о состоянии товарного рынка контекстной рекламы с учетом особенностей и свойств именно этого товара – «контекстная реклама», а не просто анализировать весь рекламный рынок всей страны с выводом о том, что контекстная реклама легко заменяется иными перечисленными Ответчиком видами рекламы. (Запрос о предоставлении Заявителю аналитического отчета прилагается).
Контекстная реклама это товар, который обладает уникальной функциональностью и формирует потребительскую ценность, выражаемую в кликабельности (переход в Интернет-магазин или на сайт посредством клика, а не набора текстовых символов), что является существенным и необходимым элементом определения продуктовых границ этого рынка для установления доминирующего положения. Сам Интернет-магазин или сайт как объект рекламирования, представляет собой в материальном выражении совокупность буквенных символов (зачастую сложных) в поисковых (адресных) строках Интернет-браузеров, именно кликабельность которых и обеспечивает формирование и поддержание к нему интереса неопределенного круга лиц, а так же его продвижение на рынке. С учетом этих особенностей Интернет-магазин (или сайт, веб-сайт) практически невозможно рекламировать иными видами услуг в сфере рекламы (на радио, в телерекламе, на транспорте и пр.) о которых говорит Ответчик в оспариваемом решении. Это отличает контекстную рекламу в сети Интернет от других видов рекламы (на радио, телевидении, транспорте и пр.) и является свойством, свидетельствующим о ее незаменяемости. Именно этот признак контекстной рекламы полностью согласуется с определением товарного рынка, данным в п. 4 ст. 4 Закона «О защите конкуренции», что позволяет считать рынок контекстной рекламы самостоятельным рынком, за которым антимонопольный орган должен обеспечивать государственный контроль в части соблюдения антимонопольного законодательства в силу требований ст. 22 Закона.
Таким образом, принимая оспариваемое решение, Ответчик не определил ни продуктовые, ни территориальные границы товарного рынка контекстной рекламы, а так же не определил долю ООО «Яндекс» на этом рынке, вообще не признав его занимающим доминирующее положение.
Однако, роль, которую согласно антимонопольному законодательству должна выполнять антимонопольная служба, выполнена самим ООО «Яндекс», что выражено в Отчетах о состоянии рынка контекстной рекламы в России в 2007 – 2010 годах (прилагаются).
Эти информационные бюллетени посвящены рынку контекстной рекламы в России. Основные данные получены от Яндекс.Директа – крупнейшей системы размещения контекстной рекламы в рунете. По результатам первого полугодия 2010 года доля Яндекс.Директа на рынке контекстной рекламы оценивается аналитиками в 75–80 %. Это позволяет на примере Яндекс.Директа говорить о тенденциях развития всего рынка контекстной рекламы в России. Также в информационном бюллетене использованы данные АКАР, Mindshare Interaction, Morgan Stanley, PricewaterhouseCoopers, TNS и ФОМ.
Информационный бюллетень охватывает трёхлетний период — с лета 2007 по лето 2010, отдельно описывается динамика рынка в период финансового кризиса. Данные с января 2006 по июнь 2007 опубликованы в информационном бюллетене Яндекса «Контекстная реклама в России», вышедшем летом 2007 года.
Названные источники доступны по ссылке - yandex.ru/company/researches/2010/ya_context_10 и полностью соответствуют условиям раздела 9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, что делает их относимыми и допустимыми источниками оценки состояния на товарном рынке контекстной рекламы, на основании которых формируется или должен формироваться отчет о состоянии конкуренции на этом товарном рынке.
В период формирования указанных аналитических материалов оборот контекстной рекламы в России (в первом полугодии 2010) составлял 5,9–6,3 млрд рублей (без учёта НДС), или 66–67 % рынка интернет-рекламы, при этом исходя из оценок всего рынка контекста, сделанных АКАР и Mindshare, 75–80 % приходилось на долю Яндекс.Директа, а оставшуюся часть делили между собой системы «Бегун» и Google AdWords. Современное состояние рынка характеризуется тем, что с него ушла система «Бегун», а соответственно рынок контекстной рекламы поделен всего между двумя участниками с большим преимуществом в пользу ООО «Яндекс», которое и раньше занимало долю в 66-67%.
В соответствии со ст. 5 Закона о конкуренции и Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, положение хозяйствующего субъекта признается доминирующем, если его доля на рынке определенного товара превышает 50%. Положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, признается доминирующим по правилам, установленным п. 12.3 Порядка либо по правилам пункта 12.6 Порядка.
Таким образом, учитывая изложенное,
ПРОШУ СУД
- признать незаконным решение ФАС России от 28.04.2018 №РП/31229/18 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства

Приложение:
1. Доказательства направления копии Заявления и приложенных к нему документов лицам, участвующим в деле;
2. Доказательства уплаты государственной пошлины;
3. Копия Уведомления о постановке на учет физического лица в налоговом органе №412384197 от 27.11.2017 г.;
4. Копия Выписки из ЕГРИП (Лист записи ЕГРИП);
5. Оригинал Доверенности представителя Заявителя от 16.04.2018 г.;
6. Копия решения ФАС России от 28.04.2018 №РП/31229/18 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;
7. Копия запроса в ФАС России о предоставлении результатов анализа состояния конкуренции на товарном рынке контекстной рекламы (аналитического отчета), Вх. №77868/18 от 18.05.2018 г.
8. Информационный бюллетень «Контекстная реклама в России по данным системы Яндекс.Директ Лето 2007 года»;
9. Информационный бюллетень «Контекстная реклама в России, осень 2010», Аналитическая группа департамента маркетинга компании «Яндекс».


Представитель Заявителя
по доверенности Д. Шевченко

Ответчик: Федеральная антимонопольная служба
Российской Федерации
123995, г. Москва,
ул. Садовая-Кудринская, 11, Д-242,
ГСП-5

Заявитель: ИП Кузьмичева Жанна Васильевна
ОГРНИП 317774600556228
адрес: 127591, г. Москва, ул.
Исх. б/н Дубнинская, д. 40А корпус 3, кв. 215
тел. 8 (495) 545-10-99



ЗАПРОС
О предоставлении результатов анализа состояния конкуренции на товарном рынке контекстной рекламы (аналитического отчета).

В соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 №220 и зарегистрированным в Минюсте России 02.08.2010 №18026, ФАС России производит анализ состояния конкуренции на товарном рынке. При этом, в качестве исходной информации о товарных рынках используются в том числе данные официальной статистической информации; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные иных источников, в том числе представленные участниками рынка.
Учитывая изложенное, прошу Вас предоставить мне Заключение ФАС России (аналитический отчет) относительно рынка контекстной рекламы в России с указанием (с учетом свойств именно этого товара – «контекстная реклама») продуктовых (назвать взаимозаменяемые товары) и географических границ этого рынка, объема товарного рынка контекстной рекламы, состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке контекстной рекламы с указанием их доли на этом рынке, а так же прошу указать долю ООО «Яндекс» (ОГРН 1027700229193) на рынке контекстной рекламы.
Данный Аналитический отчет необходим для предоставления в судебные инстанции.

Приложение:
1. Копия Доверенности от 16.04.2018 г.


Представитель ИП Кузьмичевой Ж.В.
по доверенности Д. Шевченко

Р Е Ш Е Н И Е
Именем Российской Федерации

г. Москва
Дело № А40-115514/18-79-1368

03 августа 2018 г.

Резолютивная часть объявлена 02 августа 2018 года
Решение изготовлено в полном объеме 03 августа 2018 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ермишкиным С.С.,
рассматривает в судебном заседании дело по заявлению ИП Кузьмичева Ж.В.
к ФАС России
третье лицо: ООО «ЯНДЕКС»
о признании незаконным решения от 28.04.2018 г. №РП/31229/18
при участии:
от заявителя: Шевченко Д.А. дов. от 16.04.2018 г. № б/н
от заинтересованного лица: Петрук Е.Н. дов. от 23.10.2017 г. № ИА/72676/17
от третьего лица: Качанов А.Н. дов. от 03.06.2016 г. № 137

УСТАНОВИЛ:

ИП Кузьмичева Ж.В. (далее – Заявитель), обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения от 28.04.2018 г. №РП/31229/18.
Заявитель в судебном заседании требования поддержал.
ФАС России по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.
Представитель третьего лица представил отзыв, возражал против удовлетворения заявленных требований.
Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования, не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.
Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.
Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ИП Кузьмичевой Ж.В. о нарушении ООО «ЯНДЕКС» положений антимонопольного законодательства в части злоупотребления монопольным положением ООО «ЯНДЕКС» на рынке рекламных услуг.
По мнению заявителя, ООО «ЯНДЕКС», занимающее доминирующее положение на товарном рынке контекстной рекламы, необоснованно отказал ИП Кузьмичевой Ж.В. в размещении рекламных материалов посредством системы Яндекс.Директ в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». По мнению ИП Кузьмичевой Ж.В., в указанных действиях ООО «ЯНДЕКС» содержатся признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) в части злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке рекламных услуг, результатом которых стало недопущение, ограничение, устранение конкуренции.
Вместе с тем, ФАС России, рассмотрев указанную жалобу ИП Кузьмичевой Ж.В., направил в адрес Заявителя ответ письмом от 28.04.2018 № РП/31229/18.
Указанным письмом заявителю разъяснено, что Законом о защите конкуренции и Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) не установлены требования к порядку размещения рекламы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».
Полагая, что решение антимонопольного органа от 28.04.2018 № РП/31229/18 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы, Заявитель обратился в арбитражный суд.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.
Статьей 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. При этом в случае, если хозяйствующий субъект злоупотребляет доминирующим положением на определенном товарном рынке, антимонопольный орган вправе выдать предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.
Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции «доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам».
Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется сотрудниками антимонопольного органа в соответствии с приказом ФАС России от 25.05.2012 № 345 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией» (далее — Приказ ФАС России № 345).
Согласно пункту 3.9 Приказа ФАС России № 345 определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы заявление, материалы, осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденному приказом ФАС России от 28.04.2010 №220 (далее - Порядок), и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, определение временного интервала исследования рынка, определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.
Определение продуктовых границ товарного рынка в соответствии с пунктом 3.1 Порядка заключается в проведении процедуры выявления товара, не имеющего, заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, и включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.
В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).
При проведении процедуры выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, специалисты ФАС России учитывали, что средства распространения рекламы различны: радио, телевидение, пресса, транспорт, сети электросвязи, реклама на почтовых отправлениях, средства наружной рекламы и информации. При этом несмотря на различные средства (способы) распространения рекламы, цель размещения рекламы одна - привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Также принималось во внимание то обстоятельство, что с появлением цифрового формата с технической точки зрения все рекламные средства стали легко взаимозаменяемыми по отношению друг к другу. Как правило, заказчики рекламы имеют широкие возможности перераспределения бюджета между различными рекламными средствами в рамках одной рекламной кампании.
Так, в настоящее время помимо прямой рекламы (телевидение, радио, пресса, наружная реклама, Интернет), для достижения контакта с потребителями активно используются другие средства маркетинга (BTL-реклама в месте продаж, бизнес-центрах, аэропортах и других местах массового пребывания потребителей товаров). При этом в случае, если цена размещения рекламы на каком-либо из рекламоносителей растет или падает, происходит перемещение рекламных бюджетов рекламодателей на другие носители.
Таким образом, по мнению специалистов ФАС России услуги по распространению рекламы в различных сегментах рекламного рынка носят взаимозаменяемый характер. Следовательно, по функциональному назначению услуги по размещению рекламы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» взаимозаменяемы иными видами услуг в сфере рекламы (услугами по размещению рекламы в эфире теле-, радиостанций, в периодических печатных изданиях, услугами по размещению рекламы на транспорте, с помощью сетей электросвязи, на почтовых отправлениях, на средствах наружной рекламы и информации).
Таким образом, специалисты ФАС России определили продуктовые границы рынка рекламных услуг как - услуги по размещению рекламы на различных рекламных носителях.
При этом, в соответствии с пунктом 4.1 Порядка процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.
При оценке рынка услуг по распространению рекламы специалисты ФАС России исходили из того, что существует единый рекламный рынок, внутри которого рекламные бюджеты перемещаются между различными носителями в зависимости от задач рекламодателя, соотношения цены и качества, специфики рекламируемого товара, географического нахождения целевой аудитории и других факторов. При этом рекламодатель при выборе рекламоносителя заинтересован в получении контактов с потенциальной аудиторией, а не в покупке минут в теле-, радиоэфире; рекламных площадей и т.д. Количество контактов в любом медиапространстве зависит от двух параметров - объема аудитории (телезрители, радиослушатели, читатели и т.д.) и объема рекламных сообщений, размещаемых в данном медиапространстве.
Учитывая широкий охват аудитории различными СМИ при размещении ими рекламы и доведения ее до конечного потребителя, в том числе посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и электронных СМИ, специалисты ФАС России определяют географические границы рынка услуг по размещению рекламы в пределах территории Российской Федерации.
Следовательно, основания для отнесения ООО «ЯНДЕКС» к хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение на рынке услуг по распространению рекламы, в том числе в сфере размещения контекстной рекламы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», отсутствуют.
Принимая во внимание изложенные факты, ФАС России не усматривает в действиях ООО «ЯНДЕКС» признаков нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, основания для применения мер административного воздействия, предусмотренных антимонопольным законодательством, отсутствуют.
Учитывая изложенное, на основании пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции ФАС России принял решение об отказе в возбуждении дела ввиду отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства.
Кроме того, ФАС России сообщает, что отношения между рекламодателями и распространителем - оператором системы размещения контекстной рекламы Яндекс Директ ООО «ЯНДЕКС» носят гражданско-правовой характер и регулируются условиями договоров и иными условиями размещения контекстной рекламы, согласованными сторонами либо акцептованными в установленном Гражданским кодексом Российской Федерации порядке.
Требований к содержанию таких договоров и порядку их заключения Закон о рекламе не содержит, в связи с чем приведенные обстоятельства не могут быть основанием для проведения антимонопольным органом проверки в отношении ООО «ЯНДЕКС».
Таким образом, ФАС России, рассмотрев жалобу ИП Кузьмичевой Ж.В., действовал в строгом соответствии с законодательством, и в установленные законом сроки направил ответ с необходимым разъяснением антимонопольного законодательства Российской Федерации по существу указанных в жалобе вопросов.
При таких обстоятельствах оспариваемое решение об отказе в возбуждении дела соответствует закону, не нарушает права и интересы заявителя в сфере экономической деятельности, в связи с чем оснований для удовлетворения заявленных требований, предусмотренных ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, не имеется.
В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.
В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.
В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.
Таким образом, для признания недействительным обжалуемого Заявителем акта ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно: несоответствие их закону и наличие нарушения прав заявителя.
С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение ФАС России от 28.04.2018 № РП/31229/18 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания их незаконными в судебном порядке.
Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ИП Кузьмичевой Ж.В. о признании незаконным решения ФАС России от 28.04.2018 г. №РП/31229/18 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства – отказать.
Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.



Судья:

Л.А.Дранко