Как бороться с контролируемыми кредиторами

САМ СЕБЕ КРЕДИТОР, ИЛИ К ПРОБЛЕМЕ МАНИПУЛЯЦИЙ ДРУЖЕСТВЕННЫМИ
КРЕДИТОРАМИ В БАНКРОТСТВЕ

КОММЕНТАРИЙ К ОПРЕДЕЛЕНИЮ СУДЕБНОЙ КОЛЛЕГИИ ПО ЭКОНОМИЧЕСКИМ
СПОРАМ ВС РФ ОТ 28.04.2017 N 305-ЭС16-19572

А.В. САРКИСЯН

Саркисян Арутюн Вагеевич, адвокат Санкт-Петербургской городской коллегии адвокатов, докторант (Гамбург), LLM (Гамбург), магистр юриспруденции (СПбГУ).

1. Комментируемое Определение открывает новую страницу в истории банкротных войн кредиторов за контроль над процедурами несостоятельности, затрагивая следующие проблемы:
1) квалификация обращения зависимых кредиторов в суд с заявлением о банкротстве как действия в обход закона, исключающего право должника предлагать на утверждение кандидатуру арбитражного управляющего или саморегулируемую организацию (СРО);
2) использование третейских судов для создания искусственной задолженности и получения или перехвата должником контроля над процедурой несостоятельности, а также допустимость пересмотра арбитражным судом таких решений третейских судов по существу.
При этом Верховный Суд в своей аргументации продолжает заданную еще ВАС РФ линию по борьбе с контролируемыми банкротствами и "карманными" третейскими судами, развивая понятие "злоупотребление правом" применительно к Федеральному закону от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве). Комментируемое дело получило большой общественный резонанс <1>.

---

<1> См., напр.: Рубникович О. Деньги банка прикрыли упрощенным банкротством // Коммерсант.ru. 2017. 27 марта. URL: www.kommersant.ru/doc/3253998.

2. Законный интерес любого кредитора заключается в максимальном удовлетворении его требований. Все права и гарантии, предоставленные Законом о банкротстве, направлены на достижение этой цели <2>.

---

<2> См.: п. 17 Обзора судебной практики ВС РФ N 2 за 2017 г.

Одним из таких инструментов является право кредитора - заявителя по делу о банкротстве предложить кандидатуру арбитражного управляющего или СРО, из числа членов которой будет утвержден арбитражный управляющий (п. 9 ст. 42 Закона о банкротстве). Такое право предоставлено только первому кредитору-заявителю, что в полной мере отражает правовой принцип iura scripta vigilantibus sunt ("законы созданы для бодрствующих"). При этом правомерный интерес в реализации указанного права всегда обслуживает конечный интерес кредитора в получении максимального удовлетворения <3>.

---

<3> Как следствие, при удовлетворении требований кредитора отпадает законный интерес участвовать в деле о банкротстве, в том числе предлагать кандидатуру арбитражного управляющего.

Ранее закон устанавливал право должника предложить кандидатуру арбитражного управляющего или СРО (п. 2 ст. 37 Закона о банкротстве). Впоследствии законодатель упразднил данное право (п. 13 ст. 1 Федерального закона от 29.12.2014 N 482-ФЗ) с целью борьбы с частыми злоупотреблениями со стороны недобросовестных должников, которые через предложенного ими лояльного арбитражного управляющего фактически сохраняли контроль над управлением предприятием в ущерб интересам кредиторов <4>.

---

<4> См.: Пояснительная записка к законопроекту N 460633-6 "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (в части совершенствования реализации процедур банкротства). URL: asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNe...Agent&RN=460633-6&02.

3. Вместе с тем недобросовестные должники научились обходить вышеуказанные положения закона следующим способом: de facto аффилированный с должником кредитор обращается в суд с заявлением о банкротстве, а должник, в свою очередь, принимает решение о добровольной ликвидации. Такое решение позволяет сторонам достигнуть сразу нескольких целей: во-первых, утвердить лояльного конкурсного управляющего и ввести в отношении должника процедуру конкурсного производства, минуя процедуру наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления (абз. 2 п. 1 ст. 225 Закона о банкротстве <5>); во-вторых, упростить бремя доказывания недостаточности имущества должника для удовлетворения требований кредиторов (ст. 2 Закона о банкротстве) - кредитор-заявитель не обязан доказывать данное обстоятельство, если создана ликвидационная комиссия <6>. При этом установить аффилированность de jure между кредитором и должником практически невозможно. В этом смысле комментируемое Определение является редким исключением.

---

<5> См. также: Определение ВАС РФ от 11.01.2011 N ВАС-17734/10.
<6> См.: Определения ВАС РФ от 16.04.2012 N ВАС-3910/12; ВС РФ от 08.04.2016 N 305-ЭС16-2194; Постановления АС Московского округа от 09.09.2014 по делу N А41-15725/14; Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2016 N 09АП-3450/2016 по делу N А40-55654/15, от 14.10.2015 N 09АП-42836/2015 по делу N А40-15155/15.

ВС РФ проявил дифференцированный и внимательный подход к деталям, используя достаточно однозначные формулировки, описывающие фактические обстоятельства и свидетельствующие о сговоре кредитора и должника, которые, будучи аффилированными лицами, предприняли совокупность действий по введению контролируемой процедуры банкротства. Эти действия были справедливо квалифицированы ВС РФ в качестве злоупотребления правом.
4. Как мы уже отмечали, Верховный Суд в своей аргументации продолжает заданную еще ВАС РФ линию по борьбе с контролируемыми банкротствами. Ее можно проследить в последовательном ограничении сферы действия подп. 1 п. 2 ст. 313 ГК РФ (исполнение просроченных денежных обязательств должника третьим лицом без возложения исполнения). Сперва ВС РФ не стал лишать права на подачу заявления о банкротстве того кредитора, чье требование было погашено третьим лицом частично таким образом, чтобы уменьшить его до порогового значения, дающего право на подачу заявления о банкротстве (менее 300 000 руб.) <7>. Кроме того, ВС РФ не признал последствия погашения суммы основного долга без суммы финансовых санкций <8>. Впоследствии Суд посчитал невозможным погашение долга в порядке ст. 313 ГК РФ после введения первой процедуры банкротства - приоритет, по мнению Суда, должен отдаваться правилам Закона о банкротстве (ст. ст. 113 и 125) <9>.

---

<7> См.: Определение ВС РФ от 15.08.2016 N 308-ЭС16-4658 по делу N А53-2012/2015; п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" (далее - Постановление N 54).
<8> См.: Определение ВС РФ от 16.06.2016 N 302-ЭС16-2049 по делу N А53-20480/2014.
<9> См.: п. 21 Постановления N 54; п. 28 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом ВС РФ 20.12.2016.

5. Кроме того, комментируемое Определение также обнажает проблему правового статуса аффилированных кредиторов в рамках дела о банкротстве.
Во-первых, само по себе наличие формальной (в частности, корпоративной, договорной) или фактической (экономической или лично-доверительной) связи между кредитором и должником не означает, что такой кредитор злоупотребляет своими правами или находится в сговоре с должником, последние обстоятельства нуждаются в специальном доказывании. В банкротстве указанная презумпция подвергается существенной трансформации (глава III.1 Закона о банкротстве).
Во-вторых, должник может посредством зависимых кредиторов сформировать реальную или искусственную кредиторскую задолженность, которая позволит как минимум получить часть денежных средств из конкурсной массы, а как максимум - размыть требования независимых кредиторов и установить контроль над банкротством в ущерб интересам последних. Судебная практика стремится к ограничению отдельных прав зависимых кредиторов наравне с независимыми по участию в деле о банкротстве, а также к нивелированию возможных негативных последствий такого участия.
К сожалению, отечественный правопорядок de lege lata вооружил правоприменителя, по сути, только одним действенным инструментом борьбы с контролируемыми банкротствами: суды точечно выявляют наиболее вопиющие ситуации, направленные на получение или перехват контроля в процедуре банкротства, и пытаются блокировать их как злоупотребление правом. Определенное исключение в этом смысле представляет порядок удовлетворения требований, вытекающих из корпоративных отношений <10>.

---

<10> См.: Определения КС РФ от 27.01.2011 N 75-О-О; ВС РФ от 06.08.2015 N 302-ЭС15-3973.

Комментируемое Определение дает независимым кредиторам возможность со ссылкой на недобросовестность зависимого кредитора, действующего во вред другим кредиторам, не допустить его в реестр требований кредиторов.
Вместе с тем, на наш взгляд, de lege ferenda эта проблема может быть решена либо посредством лишения таких кредиторов права осуществлять отдельные особо значимые действия в деле о банкротстве, либо путем заимствования отдельных элементов доктрины субординирования требований кредиторов (Eigenkapitalersatzrecht в Германии <11> и Equitable Subordination в США <12>). Существо данной доктрины сводится к установлению на уровне закона пониженного ранга в реестре для требования аффилированного кредитора по сравнению с иными кредиторами либо к возможности судебной субординации требования при наличии совокупности условий, свидетельствующих о недобросовестности кредитора и о направленности его действий на причинение ущерба должнику или его кредиторам <13>, <14>.

---

<11> Подробнее см.: § 39 (1), 135 Положения о банкротстве в Германии; § 172 (a) Торгового кодекса Германии; § 30 - 31 Закона об обществах с ограниченной ответственностью. См. также: Schmidt A. Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht. 6 Auflage. Cologne, 2017. S. 400 - 446, 1454 - 1676.
<12> Подробнее см.: ст. 510 (c) Банкротного кодекса США. См. также: Debt Subordination in Corporate Liquidation. URL: www.thetrust.fi/wordpress/wp-content/upl...-Subordination-1.pdf.
<13> См., напр.: ABF Capital Mgmt. v. Kidder Peabody & Co. (In re Granite Partners, L.P.), 210 B.R. 508 (Bankr. D.N.Y. 1997). Подробнее см.: Pepper v. Linton, 308 U. S. 295, 305, 605 S. Ct. 238, 244 (1939). См. также: Murray J.C. Equitable Subordination in Banruptcy: an Anaysis of In re Yellowstone. 2010. URL: www.americanbar.org/content/dam/aba/publ...ray.authcheckdam.pdf.
<14> Отголоски доктрины субординирования требований можно обнаружить в иных сферах. Например, субординированный кредит, который имеет иную степень защищенности по сравнению с классическим займом и является смешанным видом инвестирования, схожим по своей природе с взносом в уставный капитал организации, что влечет необходимость применения гражданского законодательства в части договоров займа только с учетом lex specialis (ст. 25.1 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности", Постановление АС Северо-Западного округа от 29.07.2016 по делу N А56-36949/2015). Другой пример - допускаемая налоговым законодательством переквалификация процентов по договору займа, уплаченных контролирующему лицу, в дивиденды для целей их довзыскания (ст. 269 НК РФ, Постановление Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 N 8654/11).

6. ВС РФ также рассмотрел проблему субъективных пределов действия третейских судов в контексте вопроса о допустимости пересмотра арбитражным судом решения третейского суда по заявлению третьего лица, не участвовавшего в третейском разбирательстве <15>. Законодатель, признавая исчерпывающую роль третейского суда в разрешении переданного по воле сторон спора по существу и руководствуясь принципом процессуальной экономии, сознательно сократил стадии судебного разбирательства по делам о принудительном исполнении решений третейских судов.

---

<15> См.: Асосков А.В., Курзински-Сингер Е. Пределы действия судебных и третейских решений по кругу лиц // Вестник ВАС РФ. 2012. N 2. С. 6 - 35; Шварц М.З. К вопросу о феномене противопоставимости судебных актов (на примере решений об обращении взыскания на предмет залога) // Арбитражные споры. 2014. N 4. С. 62.

Вместе с тем, как справедливо указывает ВС РФ, подобный подход не исключает полномочий государственных судов по собственной инициативе или по ходатайству сторон проверить соответствие последствий исполнения решения суда основополагающим принципам российского права (оговорка о публичном правопорядке, п. 2 ч. 4 ст. 239 АПК РФ).
В комментируемом деле вопрос о защите интересов третьих лиц подлежал судебному контролю как элемент публичного правопорядка, поскольку решение третейского суда, полученное в результате манипулирования сторонами третейским разбирательством, нарушает как общеправовые принципы (принцип добросовестности и запрета злоупотребления правом), так и специальные принципы законодательства о несостоятельности (запрет получения незаконных и необоснованных преимуществ кем-либо из кредиторов) <16>.

---

<16> Интересно, что похожую аргументацию часто используют суды нижестоящих инстанций при толковании положений ст. 169 ГК РФ.

Вместе с тем нельзя не отметить, что подобный подход также таит в себе и серьезную угрозу: допустимость проверки арбитражным судом решения третейского суда по существу в интересах отдельного кредитора только при нарушении таким решением принципов добросовестности при отсутствии критериев, установленных законодателем или ВС РФ для такой проверки, при известной скупости мотивировки актов судов нижестоящих инстанций и неоднозначности понятия "злоупотребление правом" применительно к Закону о банкротстве может полностью выхолостить сущность третейского разбирательства, лишив его привлекательности в глазах предпринимателей.
Как следствие, необходимо тщательным образом подходить к распределению бремени доказывания и к формированию доказательственной базы в спорах о признании и приведении в исполнение решения третейского суда. В этом смысле ВС РФ в очередной раз подтверждает, что возможность конкурсных кредиторов в деле о банкротстве, не принимавших участия в третейском разбирательстве, доказывать необоснованность решения третейских судов обычно ограничена объективным образом и предъявление к ним более высокого стандарта доказывания привело бы к нарушению принципа состязательности. В этом случае кредитор при рассмотрении спора в подтверждение существенных сомнений в наличии долга должен представить суду доказательства prima facie. В свою очередь, добросовестной стороне, настаивающей на наличии долга, не должно составить затруднений опровергнуть данные сомнения, поскольку именно она обладает всеми необходимыми доказательствами <17>.

---

<17> См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 26.03.2013 N 14828/12, от 13.05.2014 N 1446/14; Определение ВС РФ от 09.10.2015 N 305-КГ15-5805.

Интересно, что ВС РФ не поддержал довод суда кассационной инстанции о применении п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35, в соответствии с которым кредитор вправе оспаривать решение суда, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование, в общепроцессуальном порядке. Следовательно, указанная позиция сохраняет силу только в отношении решений государственных судов, что справедливо, поскольку судебная практика допускает оспаривание кредиторами таких решений с целью представления новых доказательств в порядке пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам <18>. В свою очередь, применение этого порядка к оспариванию решений третейских судов затруднительно в силу свойств окончательности таких решений <19>.

---

<18> См.: Определения ВС РФ от 24.12.2015 N 304-ЭС15-12643, от 03.10.2016 N 305-ЭС16-7085.
<19> См., напр.: Определение АС города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.05.2017 по делу N А56-17652/2017.

В целом комментируемое Определение знаменует очередную победу над судебным формализмом и в известной степени осложнит жизнь недобросовестным лицам в деле о банкротстве.


-