выдача гарантии по SWIFT (СВИФТ)

Без наличия самостоятельного соглашения, определяющего возможность выдачи банковских гарантий посредством системы SWIFT (СВИФТ), выдача таких гарантий признается незаконным по причине несоблюдения письменной формы, о чем свидетельствует судебная практика.


ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 4 декабря 2009 г. N ВАС-15946/09

ОБ ОТКАЗЕ В ПЕРЕДАЧЕ ДЕЛА В ПРЕЗИДИУМ
ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

(извлечение)

Кроме того, суды указали на несоблюдение требований действующего законодательства о письменной форме сделки, так как стороны подтвердили факт выдачи банковской гарантии от 21.08.2007 N ГАР/07/438 только в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).
Согласно статье 160 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. Использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
Действующим законодательством, определяющим форму банковской гарантии, установлено обязательное соблюдение письменной формы, возможность использования иных методов совершения сделки не предусмотрено.

ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 23 мая 2007 г. N 5562/07

ОБ ОТКАЗЕ В ПЕРЕДАЧЕ ДЕЛА В ПРЕЗИДИУМ
ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в составе: председательствующего судьи Харчиковой Н.П. и судей Марамышкиной И.М., Прониной М.В. рассмотрел в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "Газпром экспорт" (далее - ООО "Газпром экспорт") о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда города Москвы от 03.07.2006 по делу N А40-20828/06-31-131, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2006 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.02.2007 по тому же делу
по иску ООО "Газпром экспорт" к обществу с ограниченной ответственностью "Коммерческий банк "Индустриальный" (далее - банк) о взыскании 982894 долларов США, составляющих денежное обязательство по банковской гарантии в размере 933738 долларов США и проценты за пользование чужими денежными средствами (с учетом уточнения исковых требований).
Суд

установил:

решением Арбитражного суда города Москвы от 03.07.2006 в удовлетворении исковых требований отказано.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2006 оставлено без изменения решение суда первой инстанции.
Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 05.02.2007 оставил без изменения указанные судебные акты.
В заявлении о пересмотре в порядке надзора решения суда первой инстанции и постановлений судов апелляционной и кассационной инстанций ООО "Газпром экспорт" (истец) просит названные судебные акты отменить в связи с нарушением единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права.
Изучив содержание оспариваемых судебных актов, доводы заявителя, коллегиальный состав судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации считает, что заявление ООО "Газпром экспорт" не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
В обоснование заявленного требования истец ссылался на выдачу банком в пользу бенефициара - ООО "Газпром экспорт" банковской гарантии от 13.04.2005 N 13 с объемом ответственности в сумме, не превышающей 1000000 долларов США по просьбе принципала - Компании ЕООД "Вансам Холдинг Корпорейшн" (Болгария). В связи с ненадлежащим исполнением принципалом договорных обязательств, бенефициаром были предъявлены банку требования о выплате денежных средств по банковской гарантии, однако, они не были удовлетворены гарантом.
Отказывая в удовлетворении заявленного иска, суды пришли к выводу о наличии правовых оснований для признания банковской гарантии недействительной сделкой ввиду несоблюдения требований действующего законодательства о соблюдении письменной формы сделки, так как банковская гарантия от 13.04.2005 N 13 исполнена в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).
Указанные выводы судов следует признать правильными.
В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу банковской гарантии банк (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
Таким образом, письменное оформление обязательства гаранта перед кредитором в силу требований статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации является обязательным условием ее действительности.
Согласно статье 160 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.п.), и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований.
Использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 160 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Оценив представленные сторонами доказательства с учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к выводу о том, что законом, определяющим форму банковской гарантии, установлено обязательное соблюдение письменной формы, и он не содержит диспозитивных норм о возможности использования иных методов совершения сделки.
Суды обоснованно отклонили доводы истца о возможности выдачи банковской гарантии в виде электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы СВИФТ, ввиду наличия в контракте от 18.03.2004 N 2103-354 на поставку шин указания на возможность направления гарантии по СВИФТу в адрес ЗАО "Газпромбанк", поскольку названный контракт заключен между истцом и его должником - ЕООД "Вансам Холдинг Корпорейшн", а ответчик не является стороной названной сделки и не указан в ней в качестве гаранта, поэтому условия данного контракта не могут являться основанием возникновения для ответчика соответствующих обязательств, а также свидетельствовать о согласовании с ним совершения сделки с использованием СВИФТ.
Доводы заявителя, изложенные в заявлении о пересмотре судебных актов в порядке надзора, направлены на переоценку обстоятельств, установленных судами нижестоящих инстанций, что недопустимо при рассмотрении дела в суде надзорной инстанции согласно положениям главы 36 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Нарушений норм материального права, а также требований процессуального законодательства, влекущих безусловную отмену судебного акта, судами не допущено.
В соответствии с частью 4 статьи 299 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение о передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра оспариваемого судебного акта в порядке надзора может быть вынесено лишь при наличии оснований, предусмотренных статьей 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Поскольку названные основания для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отсутствуют, оспариваемые судебные акты не могут быть пересмотрены в порядке надзора.
Руководствуясь статьями 299, 301, 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

определил:

в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда города Москвы от 03.07.2006 по делу N А40-20828/06-31-131, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2006 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.02.2007 по тому же делу отказать.

Председательствующий судья
Н.П.ХАРЧИКОВА

Судья
И.М.МАРАМЫШКИНА

Судья
М.В.ПРОНИНА

Очень грамотная статья на эту тему, спасибо автору!


"Юридическая работа в кредитной организации", 2010, N 3

ЛЕГИТИМНОСТЬ ГАРАНТИЙ, ВЫДАННЫХ В ФОРМАТЕ SWIFT
ИЛИ В ЭЛЕКТРОННОЙ ФОРМЕ

Довольно жесткая формулировка норм гражданского законодательства о письменной форме банковских гарантий затрудняет их применение в электронной форме и, соответственно, препятствует взаимодействию банков с зарубежными контрагентами. Какую позицию занимает по данному вопросу арбитражный суд? Какова юридическая сила выданных в формате SWIFT или в электронной форме банковских гарантий?

Банковская гарантия как письменное обязательство

Во введении к Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (далее - Концепция) <1> указывается, что в условиях демократического правового государства свобода и многовариантность экономического поведения участников гражданского оборота с самого начала предопределили в новом гражданском законодательстве России многообразие опосредующих этот оборот правовых норм и используемых в нем правовых средств. Тем не менее в последующие годы обширная практика применения гражданского законодательства судами показала, что многие положения ГК РФ неэффективны, не соответствуют современным потребностям. Подобные недостатки не могут быть устранены с помощью судебного толкования - требуется внесение изменений и дополнений в законодательство. К примеру, нормы, касающиеся оформления сделок, не были рассчитаны на активное развитие электронного документооборота.

---

<1> Одобрена Решением Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009 // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11.

Одной из неразрешимых исключительно на уровне толкования проблем, связанных с приданием надлежащей формы, является проблема оформления в электронном виде односторонних сделок, в частности банковской гарантии.

Примечание. Согласно п. 3.3.4 Концепции положения ГК РФ о банковской гарантии не содержат правил о существенных условиях гарантии, что на практике вызывает серьезные затруднения. В связи с этим необходимо дополнить ГК РФ нормой, определяющей существенные условия гарантии.

Согласно ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Характеристика банковской гарантии как письменного обязательства сама по себе не означает, что это должен быть документ на бумажном носителе. Требуется лишь соблюдение письменной формы данной сделки.
Согласно ст. 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.
Итак, для признания письменной формы соблюденной по общему правилу требуются составление документа и наличие подписи уполномоченного лица или лиц.
Согласно п. 2 ст. 160 ГК РФ использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
Таким образом, любой иной, кроме составления документа на бумажном носителе, способ фиксации письменной сделки основан на наличии специального указания нормативного правового акта либо соглашении сторон сделки. Последнее возможно, если речь идет о двусторонних (многосторонних) сделках, то есть договорах, либо случаях, когда односторонняя сделка совершается в рамках исполнения договорного обязательства.
Допустимость различных способов придания договору письменной формы предусмотрена п. 2 ст. 434 ГК РФ: договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Вряд ли данное положение следует рассматривать как правило, отличное от положений ст. 160 ГК РФ. Поскольку речь идет об обмене документами с помощью различных средств связи, можно предположить, что стороны договора хотя бы конклюдентными действиями, но выразили на это свое согласие.
Хотя банковская гарантия выдается обычно в соответствии с условиями договора о выдаче банковской гарантии, этот договор заключается между гарантом и принципалом, бенефициар в нем не участвует. Поэтому для бенефициара соглашение между гарантом и принципалом об оформлении гарантии в виде электронного документа не будет иметь обязательной силы. В то же время представляется, что, если бенефициар не выдвигает возражений против того, что гарантия выдана в виде электронного документа, вряд ли за принципалом или гарантом следует признать право возражать против исполнения по банковской гарантии или против удовлетворения регрессного требования по исполненной гарантии.

Позиция арбитражной практики и доктрины в отношении
электронной формы банковской гарантии

Арбитражная практика идет по иному пути. Отсутствие возражений со стороны бенефициара, а также иных участников правоотношений по банковской гарантии не является препятствием для признания судами сделок о выдаче банковской гарантии недействительными.
Так, Высший Арбитражный Суд РФ в Определении от 23.05.2007 N 5562/07, признав правомерным отказ в иске ООО "Газпром экспорт" к ООО "Коммерческий банк "Индустриальный" о взыскании средств, составляющих денежное обязательство по банковской гарантии и проценты за пользование чужими денежными средствами, пояснил следующее. Суды пришли к выводу о наличии правовых оснований для признания банковской гарантии недействительной сделкой ввиду несоблюдения требований действующего законодательства о письменной форме сделки, так как банковская гарантия от 13.04.2005 N 13 исполнена в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT. Указанные выводы судов, по мнению ВАС РФ, следует признать правильными.
Таким образом, письменное оформление обязательства гаранта перед кредитором в силу требований ст. 368 ГК РФ является обязательным условием ее действительности. Суды обоснованно отклонили доводы истца о возможности выдачи банковской гарантии в виде электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT ввиду наличия в контракте от 18.03.2004 N 2103-354 на поставку шин указания на возможность направления гарантии по SWIFT в адрес ЗАО "Газпромбанк", поскольку названный контракт заключен между истцом и его должником, а ответчик не является стороной названной сделки и не указан в ней в качестве гаранта, поэтому условия данного контракта не могут являться основанием возникновения для ответчика соответствующих обязательств, а также свидетельствовать о согласовании с ним совершения сделки с использованием SWIFT.

Примечание. Арбитражные суды зачастую считают банковские гарантии, выданные в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT, нелегитимными и, следовательно, недействительными.

Интересно указание Суда на то, что действующим законодательством, определяющим форму банковской гарантии, установлено обязательное соблюдение письменной формы, возможности использования иных методов совершения сделки не предусмотрено. В данном случае наблюдается подмена понятий: ведь форма и способ (метод) совершения сделки - не одно и то же. ГК РФ указывает на то, что банковская гарантия - письменный документ, но не определяет применительно к банковской гарантии способа придания ей письменной формы.
Когда предполагается, что соблюдением письменной формы будет являться исключительно составление документа на бумажном носителе, это прямо указывается в нормативном правовом акте. Например, согласно ст. 4 Федерального закона от 11.03.1997 N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе" <1> переводной и простой вексель должны быть составлены только на бумаге (бумажном носителе).

---

<1> СЗ РФ. 1997. N 11. Ст. 1238.

Если исходить из того, что бенефициар заинтересован в скорейшем получении банковской гарантии, для этого документа как нельзя более подходит оформление путем направления электронного документа - бенефициар имеет возможность получить его почти сразу после составления.
Примеры из судебной практики свидетельствуют о том, что заявление гаранта или принципала о недействительности банковской гарантии, выданной в электронном виде, чаще всего выглядит как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ). По сути, это дает возможность избавиться от исполнения принятого на себя обязательства по формальным основаниям.
От признания электронной банковской гарантии недействительной в силу несоблюдения формы на современном этапе, видимо, может спасти указание на возможность выдачи гарантии таким способом в двух соглашениях: между принципалом и бенефициаром, а также между принципалом и гарантом. Вероятно, возможен вариант предварительного одобрения бенефициаром условия о выдаче гарантии в электронном виде, включенного в соглашение гаранта и принципала.
Однако, как уже указывалось, выдача в виде электронного документа - достаточно эффективный и оперативный способ оформления банковской гарантии, следовательно, целесообразно было бы признать возможность ее оформления в электронном виде по умолчанию, без заключения дополнительных соглашений, так как приведенная схема делает процесс согласования условия о выдаче банковской гарантии весьма громоздким и сводит на нет основное достоинство электронного оформления - оперативность получения обеспечения исполнения.
В теории предлагаются различные варианты решения проблемы. В частности, "Е. Кондратьева предлагает оригинальный, но небесспорный выход из ситуации неурегулированности российским законодателем вопроса о возможности выдачи банковской гарантии в электронной форме. Она пишет: "Чтобы определить, является ли банковская гарантия, полученная принципалом по электронной системе SWIFT и не содержащая живой подписи гаранта, письменным обязательством последнего, необходимо применить аналогию закона, в частности ст. 434 "Форма договора" ГК РФ, в соответствии с которой договор в письменной форме может быть заключен путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. То есть, если SWIFT позволяет достоверно установить, что документ исходит от гаранта, такой документ является письменным обязательством гаранта - банковской гарантией" <1>.

---

<1> Кондратьева Е. Международная унификация правил банковской гарантии и правовое регулирование института банковской гарантии в РФ // Право и жизнь. 2004. N 76 (12); цит. по: Анциферов О. Проблемы выдачи банковской гарантии в форме электронного документа // Хозяйство и право. 2006. N 6.

Однако данная позиция разделяется не всеми специалистами. Так, О. Анциферов считает невозможным применение аналогии на уровне таких институтов гражданского права, как договор и односторонняя сделка. В этом случае стираются принципиальные различия между указанными институтами, позволяющие российской науке гражданского права выделять каждый из них в самостоятельную категорию.
Если же говорить более конкретно, то норма п. 2 ст. 434 ГК РФ выражает принцип свободы договора, предусматривая возможность для самих сторон определить свои права и обязанности путем обмена документами с применением устраивающего стороны и заранее оговоренного ими способа связи. Вместе с тем автор признает, что "в качестве подобных соглашений о возможности использования средств электронной связи при заключении договоров должны рассматриваться не только отдельные двусторонние соглашения сторон будущего договора, но и независимое присоединение каждой из сторон к участию в соответствующих многосторонних соглашениях о телекоммуникационных системах связи" <1>. То есть достаточно того, чтобы гарант и бенефициар были участниками определенной телекоммуникационной системы связи. Признавая рациональность данного вывода, все же приходится усомниться в том, что это обезопасит от признания банковской гарантии впоследствии недействительной, учитывая приведенную выше аргументацию арбитражных судов. Ведь при такой трактовке отрицается необходимость согласования возможности выдачи банковской гарантии в электронной форме применительно к конкретному правоотношению с конкретным составом участников.

---

<1> Анциферов О. Указ. соч.

Примечание. В отечественной доктрине единое мнение относительно легитимности банковских гарантий, выданных в электронной форме, не сформировано.

Существенным препятствием для электронного оформления банковской гарантии служит тот факт, что банковская гарантия является также финансовым документом и к его оформлению применяются положения Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (ред. от 27.07.2010) <2> (далее - Закон о бухгалтерском учете). Согласно ст. 7 данного Закона без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению.

---

<2> СЗ РФ. 1996. N 48. Ст. 5369.

Однако указанный Закон не исключает при этом оформления в электронном виде бухгалтерской отчетности (п. 6 ст. 13 Закона о бухгалтерском учете).
Установление дополнительных требований к оформлению сделок допускается ст. 160 ГК РФ. В ней предусмотрена возможность установления законом, иными правовыми актами и соглашением сторон дополнительных требований, которым должна соответствовать форма сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.п.). При этом не установлено ограничений относительно отрасли законодательства, к которой относится нормативный правовой акт, содержащий подобные требования.

Международная практика

Если обратиться к опыту регулирования исследуемых отношений на уровне международных актов, следует отметить, что они не исключают электронного варианта оформления документа.

Примечание. Зарубежное законодательство зачастую содержит понятие "электронная сделка" и широко допускает оформление документов (в т.ч. и банковских гарантий) в электронной форме.

В Конвенции ООН "О независимых гарантиях и резервных аккредитивах", принятой 11 декабря 1995 г. Резолюцией 50/48 на 50-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН, устанавливается, что обязательство может быть выдано в любой форме, которая позволяет обеспечить полную регистрацию текста обязательства и произвести удостоверение подлинности его источника при помощи общепризнанных средств или процедуры, согласованной между гарантом/эмитентом и бенефициаром <1>.

---

<1> Международное частное право: Сборник документов. М.: БЕК, 1997. С. 633 - 640.

Согласно Типовому закону ЮНСИТРАЛ об электронной торговле, принятому в Нью-Йорке 28.05.1996 - 14.06.1996 на 29-й сессии ЮНСИТРАЛ, в случае, если законодательство требует, чтобы информация была представлена в письменной форме, это требование считается выполненным путем представления данных, если содержащаяся в нем информация является доступной для ее последующего использования <2>.

---

<2> Комиссия ООН по праву международной торговли: Ежегодник. 1996 г. Т. XXVII. Нью-Йорк: Организация Объединенных Наций, 1998. С. 319 - 323.

Модельный закон "Об электронной торговле" <3> (далее - Модельный закон), принятый Межпарламентской ассамблеей государств - участников СНГ (Постановление от 25.11.2008 N 31-12), содержит понятие "электронная сделка". Таковой является любая сделка, совершенная посредством проведения электронных операций.

---

<3> Информационный бюллетень Межпарламентской ассамблеи государств - участников Содружества Независимых Государств. 2009. N 43. С. 268 - 293.

Согласно п. 1 ст. 7 Модельного закона в случаях, когда договор должен быть представлен в письменной форме или когда требуется оформление действий в письменной форме и предусматривается наступление определенных последствий в случае несоблюдения этой формы, это требование считается выполненным путем представления электронного сообщения, если содержащаяся в нем информация является доступной для ее последующего использования.
Если иное не установлено национальным законодательством, электронное сообщение, реализующее факт взаимодействия и отношения сторон в сделках гражданско-правового значения при обмене информацией, является простой письменной формой, фиксирующей действия и отношения сторон в процессах оформления, заключения и реализации электронных сделок.
Проект федерального закона N 11081-3 "Об электронной торговле" (далее - Проект), который был принят Государственной Думой в первом чтении 6 июня 2001 г. (Постановление N 1582-III ГД) <1>, содержит сходное правило. В соответствии со ст. 8 Проекта, если федеральным законом или соглашением сторон установлена простая письменная форма сделки, данному требованию удовлетворяет сделка, совершенная посредством формирования электронных сообщений или обмена электронными сообщениями, при условии, что она совершена в соответствии с положениями настоящего Федерального закона и иного законодательства Российской Федерации.

---

<1> www.duma.ru

Данное положение предполагалось применять в случаях, если законодательство Российской Федерации или соглашение сторон содержит требование простой письменной формы сделки или предусматривает последствия несоблюдения простой письменной формы.
Согласно Проекту допустимость письменных доказательств не может отрицаться только на том основании, что они представлены в виде электронных сообщений.
Оценка электронного сообщения в качестве письменного доказательства должна проводиться с учетом достоверности и надежности его формирования, хранения, а также отправления. То есть важно установить, что сообщение действительно исходит от определенного лица, его содержание не подвергалось искажению.

Выводы. Таким образом, электронный документ не имеет недостатков ни как способ придания документу письменной формы и подтверждение оснований возникновения требования исполнения, ни с процессуальной позиции, если можно достоверно установить, от кого документ исходит, и если нет сомнений в достоверности его содержания. Подобные характеристики существенны и для документа, оформленного на бумажном носителе.
ГПК РФ <2> признает письменными доказательствами документы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом (п. 1 ст. 71). При этом никаких ограничений на представление электронных документов не устанавливается.

---

<2> Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 23.07.2010) // СЗ РФ. 2002. N 46. Ст. 4532.

АПК РФ <1> несколько иначе подходит к использованию электронного документа в качестве доказательства. Согласно п. 3 ст. 75 АПК РФ документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, а также документы, подписанные электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативным правовым актом или договором. К таким законам, в частности, относятся Федеральный закон от 10.01.2002 N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи" (ред. от 08.11.2007) <2> (далее - Закон об электронной цифровой подписи), вышеупомянутый Закон о бухгалтерском учете, Таможенный кодекс РФ <3>.

---

<1> Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ (ред. от 30.04.2010) // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3012.
<2> СЗ РФ. 2002. N 2. Ст. 127.
<3> Таможенный кодекс Российской Федерации от 28.05.2003 N 61-ФЗ (ред. от 28.11.2009) // СЗ РФ. 2003. N 22. Ст. 2066.

Тем не менее очевидно, что в арбитражном процессе возможность применения электронных документов в качестве доказательств существенно ограничивается и электронный документ как доказательство "проигрывает" документу, составленному в простой письменной форме. Вряд ли такое положение отвечает ситуации, сложившейся на практике: ведь обмен информацией в электронном виде становится обычным при заключении значительной части коммерческих сделок.
Несмотря на наличие ряда законодательных ограничений, представляется, что необходимость признания юридической силы за электронными документами уже давно осознана законодателем.
Основой регулирования электронного документооборота является в настоящее время Закон об электронной цифровой подписи. Статья 1 данного Закона в качестве его цели устанавливает "обеспечение правовых условий использования электронной цифровой подписи в электронных документах, при соблюдении которых электронная цифровая подпись в электронном документе признается равнозначной собственноручной подписи в документе на бумажном носителе".
Действие Закона об электронной цифровой подписи распространяется на отношения, возникающие при совершении гражданско-правовых сделок и в других предусмотренных законодательством Российской Федерации случаях.
В ст. 4 вышеуказанного Закона устанавливаются условия признания равнозначности электронной цифровой подписи и собственноручной подписи.
В частности, электронная цифровая подпись в электронном документе равнозначна собственноручной подписи в документе на бумажном носителе при одновременном соблюдении следующих условий:
- сертификат ключа подписи, относящийся к этой электронной цифровой подписи, не утратил силу (действует) на момент проверки или на момент подписания электронного документа при наличии доказательств, определяющих момент подписания;
- подтверждена подлинность электронной цифровой подписи в электронном документе;
- электронная цифровая подпись используется в соответствии со сведениями, указанными в сертификате ключа подписи.
Кроме того, ст. 19 предусматривает случаи замещения печатей электронной цифровой подписью. Содержание документа на бумажном носителе, заверенного печатью и преобразованного в электронный документ, в соответствии с нормативными правовыми актами или соглашением сторон может заверяться электронной цифровой подписью уполномоченного лица.
В случаях, установленных законами и иными нормативными правовыми актами РФ или соглашением сторон, электронная цифровая подпись в электронном документе, сертификат которой содержит необходимые при осуществлении данных отношений сведения о правомочиях его владельца, признается равнозначной собственноручной подписи лица в документе на бумажном носителе, заверенном печатью.
Таким образом, если документ должен быть заверен печатью организации, как это имеет место в отношении банковской гарантии, ее замещение электронной цифровой подписью возможно только при наличии соглашения сторон или прямого указания нормативного правового акта.
Представляется, что на современном этапе подобного регулирования явно недостаточно. Действующее законодательство не дает однозначного ответа о возможных пределах использования международных систем электронного документооборота, хотя "возросшая быстрота осуществления финансовых операций сделала использование телексной связи, системы SWIFT или системы REUTERS DEALING вполне традиционным и обычным для взаимоотношений сторон" <1>.

---

<1> Отдельные виды обязательств в международном частном праве / Под ред. В.П. Звекова. М.: Статут, 2008.

Система SWIFT была создана в 1973 г. Учредителями Сообщества всемирных межбанковских финансовых телекоммуникаций (Society of Worldwide Interbank Financial Telecommunication - SWIFT) были банки Европы и Северной Америки. Целью учреждения данного сообщества было создание международной сети для обмена данными между финансовыми организациями. На сегодняшний день SWIFT является ведущей международной организацией в сфере финансовых телекоммуникаций, обеспечивающей оперативную, безопасную и абсолютно надежную передачу финансовых сообщений по всему миру. Сейчас эта система используется крупнейшими банками и финансовыми организациями в 192 странах. Это брокерские и инвестиционные компании, биржи, депозитарии и др.
Система передачи данных SWIFT была разработана в целях предоставления участвующим в сообществе банкам доступа к международной финансовой сети компьютеров, позволяющей банкам передавать сообщения, которые ранее посылались по почте, телексу или телеграфу.
Она была создана для системы международного обмена, где главным фактором является быстрота выполнения операций.
SWIFT идентифицирует лицо, как пославшее, так и получившее сообщение, и ведет учет всей переданной информации.
Пользователи подписывают протокол, который предусматривает, в частности, следующее: "В связи с участием в данной компании нижеподписавшийся, кроме того, заявляет, что он готов сотрудничать с членами данной компании и пользователями системы данной компании, которые будут присоединены к тому же концентратору, что и нижеподписавшийся, с тем чтобы ввести в действие и обеспечить надлежащую работу данной системы данной компании и следить за тем, чтобы его зарубежные отделения и его организации, как это определено в статье 3 вышеуказанных Общих положений, действовали соответствующим образом" <1>.

---

<1> Кокин А.С. Международная морская перевозка груза: право и практика. М.: Волтерс Клувер, 2007.

Согласно регламенту SWIFT, в каждой стране, представленной в сообществе, создается группа пользователей SWIFT, объединяющая всех пользователей сети, и национальная группа членов SWIFT, объединяющая все банки - члены сообщества.
В Российской Федерации организацией, объединяющей пользователей сети и действующей от их имени и в их интересах, является Российская национальная ассоциация SWIFT (РОССВИФТ), которая была создана в мае 1994 г. как негосударственная некоммерческая организация.
Данная система со временем получила широкое признание. Стандарты сообщений сети SWIFT "получают все большее распространение и вне этой системы, т.е. их рассматривают как обычные форматы электронного документооборота. Следует отметить, что существенно расширилась и сфера применения сообщений СВИФТ. Будучи задуманной для автоматизации выполнения финансовых операций путем обмена структурированными сообщениями ограниченной длины, в настоящее время эта система приобретает значение не только для выполнения расчетных операций, но и в депозитарной и иной деятельности финансовых организаций" <1>.

---

<1> Абретова Н.В. SWIFT и депозитарные операции // custody.ru/ru/news/analit/Archive-2001/nva-2001-06/.

Как видно, система передачи электронных сообщений SWIFT является достаточно надежной и широко используется в предпринимательской практике. Непризнание юридической силы за выданными посредством данной системы банковскими гарантиями идет вразрез с требованиями современного гражданского оборота.
Подход арбитражных судов к данной проблеме может привести к тому, что субъекты гражданского оборота будут отказываться от предложенной законодателем конструкции и, пользуясь возможностью, предоставленной п. 1 ст. 329 ГК РФ, изобретать на основании договора свои способы обеспечения исполнения обязательств, по сути являющиеся суррогатами банковской гарантии. Применение подобных обходных вариантов вряд ли будет способствовать должной охране интересов участников гражданских правоотношений. Кроме того, использование непоименованных способов обеспечения исполнения обязательств вызовет ряд сложностей при решении судебных споров.

Ю.П.Свит
К. ю. н.,
доцент
кафедры гражданского
и семейного права
МГЮА
Подписано в печать
17.08.2010

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
Пленума Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации

Москва №14 23 марта 2012 г.

Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий

3. Рассматривая вопрос о соблюдении стороной, выдавшей банковскую гарантию, требования закона о письменной форме обязательства гаранта, судам необходимо учитывать следующее. ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (статья 156, пункт 1 статьи 160, пункт 2 статьи 434 Кодекса). Следовательно, требования статьи 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).

Кроме того, суды должны учитывать, что даже несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности; заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (пункт 1 статьи 162 ГК РФ).