Кузьмичева против Яндекс

Девятый арбитражный апелляционный суд
подается через:
Арбитражный суд города Москвы
115225, г. Москва, ул. Большая Тульская,17

Заявитель: ИП Кузьмичева Жанна Васильевна
2*.0*.19** г.р., место рождения с. Густомой,
Льговского р-на Курской обл.
ОГРНИП 317774600556228 от 27.11.2017 г.
Место жительства: 127591, г. Москва, ул. Дубнинская,
д. 40А корпус 3, кв. ***
тел. 8 (495) 545-10-99, Этот адрес электронной почты защищен от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра.

Ответчик: Федеральная антимонопольная служба
Российской Федерации
125993, г. Москва,
ул. Садовая-Кудринская, 11, Д-242, ГСП-3

3-е лицо: ООО "ЯНДЕКС»
119021, г. Москва, ул. Льва Толстого, д. 16
ОГРН 1027700229193,
ИНН 7736207543, КПП 997750001

Дело №А40-115514/18-79-1368

АПЕЛЛЯЦИОННАЯ ЖАЛОБА
На Решение Арбитражного суда города Москвы от 03 августа 2018 г. по делу №А40-115514/18-79-1368

Индивидуальный предприниматель Кузьмичева Жанна Васильевна (Заявитель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с Заявлением к ФАС России (Ответчик) о признании незаконным решения ФАС России от 28.04.2018 №РП/31229/18 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «ЯНДЕКС» (3-е лицо). В обоснование заявленных требований Заявитель сослался на то, что ООО «ЯНДЕКС» затрудняет доступ Заявителю на товарный рынок контекстной рекламы, а именно лишает Заявителя возможности рекламировать свой интернет-магазин по продаже Крымской косметики в принадлежащей ООО «ЯНДЕКС» системе контекстной рекламы Яндекс. Директ. Поскольку, по мнению Заявителя, ООО «ЯНДЕКС» занимает доминирующее положение на данном конкретном товарном рынке (рынке контекстной рекламы), в отношении него должно быть возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.
Однако, решением Арбитражного суда города Москвы по настоящему делу, отказ Ответчика в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «ЯНДЕКС» признан законным. Решение обосновано тем, что ООО «ЯНДЕКС» не занимает доминирующего положения на товарном рынке контекстной рекламы, поскольку, по мнению суда, такого товарного рынка вообще не существует, а существует единый рынок рекламных услуг, где бюджеты распределяются между различными носителями, а рекламодатель имеет возможность заменить контекстную рекламу рекламой на радио, телевидении или на других рекламных носителях.
Заявитель не согласен с принятым решением, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене по следующим основаниям.
Как правильно отметил суд со ссылкой на Приказ ФАС России №345, состояние конкуренции на товарном рынке оценивается антимонопольным органом. Однако, само возникновение и существование товарного рынка является объективной реальностью и не зависит от того, оценен ли он ФАС России и имеется ли по этому поводу ненормативный акт ФАС России (Аналитический отчет). Иными словами, ФАС России лишь анализирует рынок, но не создает его. Таким образом, факт отсутствия Аналитического отчета ФАС России по товарному рынку контекстной рекламы не может служить основанием для того чтобы не признавать существование рынка контекстной рекламы как самостоятельного товарного рынка.
Анализ состояния того или иного товарного рынка производится в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 №220 и зарегистрированным в Минюсте России 02.08.2010 за №18026 (далее – «Порядок»). Так, согласно положениям этого нормативного акта, ключевым моментом существования рынка является выявление товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке. В Порядке это называется - определение продуктовых границ товарного рынка. Суть этой процедуры заключается в том, что в зависимости от индивидуальных особенностей того или иного товара (услуги) он может быть заменяемым, а может быть исключительным, от чего зависит в итоге, является ли лицо, занимающее рынок этого товара монополистом либо нет.
Процедура определения продуктовых границ товарного ранка проводится с применением различных методик, регламентированных Порядком и Приказом ФАС России от 28.04.2010 №220, суть которых в итоге сводится к тому, что для определения продуктовых границ товарного рынка выясняется мнение приобретателей товара (за исключением монопсонии) и именно оно имеет ключевое значение. Таким образом, для анализа того или иного товарного рынка ключевым является мнение приобретателей товара, а не мнение ФАС России.
Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара. При этом, согласно Порядка в качестве исходной информации о товарных рынках используются в том числе данные официальной статистической информации; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные иных источников, в том числе представленные участниками рынка (п. 1.5 Порядка).
В качестве доказательства существования товарного рынка контекстной рекламы Заявителем к материалам дела были приобщены Отчеты о состоянии рынка контекстной рекламы в России в 2007 – 2010 годах (Приложения 8 и 9 к иску), которые полностью отвечают требованиям п.1.5. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, установленным для анализа рынков. Так, эти Отчеты сформированы на основании статистических данных, данных независимых информационных центров, а так же сообщений средств массовой информации и данных маркетинговых и социологических исследований, что в любом случае не может игнорироваться ФАС России, даже если ФАС России сам не провел исследование в этом направлении.
Согласно представленных Отчетов, по результатам первого полугодия 2010 года доля Яндекс.Директа на рынке контекстной рекламы оценивается аналитиками в 75–80 %. Это позволяет на примере Яндекс.Директа говорить о тенденциях развития всего рынка контекстной рекламы в России. Также в информационном бюллетене использованы данные АКАР, Mindshare Interaction, Morgan Stanley, PricewaterhouseCoopers, TNS и ФОМ (данные независимых информационных центров, данные маркетинговых и социологических исследований).
Информационный бюллетень охватывает трёхлетний период — с лета 2007 по лето 2010, отдельно описывается динамика рынка в период финансового кризиса (статистические данные). Данные с января 2006 по июнь 2007 опубликованы в информационном бюллетене Яндекса «Контекстная реклама в России», вышедшем летом 2007 года.
В период формирования указанных аналитических материалов оборот контекстной рекламы в России (в первом полугодии 2010) составлял 5,9–6,3 млрд рублей (без учёта НДС), или 66–67 % рынка интернет-рекламы, при этом исходя из оценок всего рынка контекста, сделанных АКАР и Mindshare, 75–80 % приходилось на долю Яндекс.Директа, а оставшуюся часть делили между собой системы «Бегун» и Google AdWords. Современное состояние рынка характеризуется тем, что с него ушла система «Бегун», а соответственно рынок контекстной рекламы поделен всего между двумя участниками с большим преимуществом в пользу ООО «Яндекс», которое и раньше занимало долю в 66-67%.
В соответствии со ст. 5 Закона о конкуренции и Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, положение хозяйствующего субъекта в любом случае признается доминирующем, если его доля на рынке определенного товара превышает 50%.
В соответствии со ст. 71 АПК РФ результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений. Однако, в нарушение названной нормы, Арбитражный суд города Москвы не дал оценки предоставленным Заявителем в материалы дела Отчетам, подтверждающим существование рынка контекстной рекламы и содержащим сведения о доли на этом рынке ООО «ЯНДЕКС». В оспариваемом судебном акте вообще нет ссылок на эти письменные доказательства, что является существенным процессуальным нарушением, поскольку позволяет прийти к выводу, что судом вообще не исследовались письменные доказательства Заявителя.
Между тем анализ этих Отчетов, а так же сама суть складывающихся между сторонами этого товарного рынка отношений позволяет прийти к однозначному выводу, что Контекстная реклама является самостоятельным товаром, который обладает уникальной функциональностью и формирует потребительскую ценность, выражаемую в кликабельности (переход в Интернет-магазин или на сайт посредством клика, а не набора текстовых символов), что является существенным и необходимым элементом определения продуктовых границ этого рынка для установления доминирующего положения. Поскольку сам Интернет-магазин (или сайт) как объект рекламирования, представляет собой в материальном выражении лишь совокупность буквенных символов (зачастую сложных) в поисковых (адресных) строках Интернет-браузеров, то именно кликабельность и обеспечивает формирование и поддержание к нему интереса неопределенного круга лиц, а так же его продвижение на рынке. С учетом этих особенностей Интернет-магазин (или сайт, веб-сайт) практически невозможно рекламировать иными видами услуг в сфере рекламы (на радио, в телерекламе, на транспорте и пр.) о которых говорит Ответчик в оспариваемом решении. Это отличает контекстную рекламу в сети Интернет от других видов рекламы (на радио, телевидении, транспорте и пр.) и является свойством, свидетельствующим об ее незаменяемости. Именно этот признак контекстной рекламы полностью согласуется с определением товарного рынка, данным в п. 4 ст. 4 Закона «О защите конкуренции», что позволяет считать рынок контекстной рекламы самостоятельным рынком, за которым антимонопольный орган должен обеспечивать государственный контроль в части соблюдения антимонопольного законодательства в силу требований ст. 22 Закона.

Справочно.
Про мировую практику.
Мировая практика применения антимонопольного законодательства исходит из того, что рынок контекстной рекламы жестко регулируется антимонопольными службами разных стран. Так, по данным источника ПРАВДА.РУ за 16 мая 2016 года (Приложение №1), Европейская комиссия возбудила дело за нарушение антимонопольного законодательства со стороны компании Гугл (конкурент ООО «ЯНДЕКС» на российском рынке контекстной рекламы). По данным источника Медуза.ру за 27 июня 2017 года (Приложение №2), суть обвинений против Гугла заключается в том, что Гугл ставил в контекстной рекламе собственные сервисы на более высокие места в поисковых позициях, чем нарушал права других рекламодателей. За это нарушение Гугл был оштрафован на 2,4 миллиарда Евро.
Аналогичным образом индийский антимонопольный регулятор инициировал разбирательство в отношении компании Гугл за злоупотребление доминирующим положением в сегменте рекламных услуг, о чем сообщает газета Коммерсант в публикации на сайте от 09.02.2018 г. 09:36 и оштрафовал Гугл на 21 млн. долларов США (Приложение №4). Суть предъявленных претензий заключалась в том, что Гугл злоупотреблял своими правами администратора контекстной рекламы, а так же удалял аккаунты рекламодателей и соответствующие рекламные компании (Приложение №5). Данные нарушения похожи на нарушения ООО «ЯНДЕКС», допущенные им в отношении Заявителя по настоящему делу.
Про границы рынков и добросовестную конкуренцию
14 сентября 2015 года ФАС России принял решение по делу №1-14-21/00-11-15, в котором признал ООО «Гугл» нарушителем антимонопольного законодательства. По мнению ФАС России, ООО «Гугл» злоупотреблял своим доминирующим положением на следующем товарном рынке - «на товарном рынке, охватывающим магазин приложений Google Play – рынке наборов приложений, локализованных для распространения в Российской Федерации, для смартфонов» (цитата). Полный текст решения по этому делу доступен на официальном сайте ФАС России. Заявителем по делу являлся ООО «ЯНДЕКС». Несмотря на кажущуюся узость рынка «предустанавливаемых магазинов приложений для ОС «Андроид», локализованных для России» сравнимую как и в настоящем деле с полным отсутствием рынка как такового, вопрос о существовании такого рынка со стороны ФАС России даже не поднимался. Иными словами, если по мнению ФАС России существует такой «экзотический» рынок, как «рынок предустанавливаемых магазинов приложений для ОС «Андроид» или «рынок, охватывающий магазин приложений Google Play – рынок наборов приложений, локализованных для распространения в Российской Федерации, для смартфонов», то почему по мнению того же ФАС России в России не существует и не может существовать такого рынка, как рынок «контекстной рекламы», который уже признан и регулируется во всем мире.
Таким образом, учитывая изложенное,
ПРОШУ СУД
- отменить решение Арбитражного суда города Москвы по делу №А40-115514/18-79-1368 от 03.08.2018 года;
- заявление Кузьмичевой Жанны Васильевны удовлетворить.

Приложение:
1. Доверенность представителя Заявителя;
2. Доказательства уплаты государственной пошлины;
3. Доказательства направления копии Заявления и приложенных к нему документов лицам, участвующим в деле;
4. Копия решения Арбитражного суда города Москвы по делу №А40-115514/18-79-1368 от 03.08.2018 года;
5. Приложение №1, Приложение №2, Приложение №4, Приложение №5;


Представитель Заявителя
по доверенности Д. Шевченко

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 4 октября 2018 г. N 09АП-45871/2018

Дело N А40-115514/18

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2018 года
Постановление изготовлено в полном объеме 04 октября 2018 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Суминой О.С.,
судей: Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Кузьмичевой Ж.В.
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.08.2018 г. по делу N А40-115514/18, принятое судьей Дранко Л.А.
по заявлению ИП Кузьмичевой Ж.В.
к ФАС России,
третье лицо: ООО "Яндекс"
о признании незаконным решения от 28.04.2018 г. N РП/31229/18,
при участии:
от заявителя: не явился, извещен;
от заинтересованного лица: Петрук Е.Н. по доверенности от 14.09.18;
от третьего лица: Качанов А.Н. по доверенности от 03.06.16;

установил:

ИП Кузьмичева Ж.В. (далее - Заявитель), обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения от 28.04.2018 г. N РП/31229/18.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.08.2018 в удовлетворении заявленных требований ИП Кузьмичевой Ж.В. отказано.
В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что оспариваемое решение ФАС России от 28.04.2018 г. N РП/31229/18 об отказе в возбуждении дела по факту нарушения антимонопольного законодательства принято ответчиком в рамках его компетенции с соблюдением норм закона, не препятствует осуществлению деятельности заявителя, не нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в своей апелляционной жалобе просит его отменить, считая, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также неправильно применены нормы материального права.
Представители ответчика, третьего лица в судебном заседании и письменном отзыве на апелляционную жалобу возражали против изложенных в ней доводов и требований, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным. При этом указали, что оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа обоснован, соответствует закону, принят ответчиком в пределах своей компетенции, и не нарушает права и законные интересы заявителя.
Представитель заявителя, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст. 156 АПК РФ, с учетом мнения представителей ответчика, третьего лица, дело рассмотрено в отсутствие представителя заявителя.
Изучив материалы дела, заслушав представителей ответчика, третьего лица, возражавших против доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.
Как усматривается из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ИП Кузьмичевой Ж.В. о нарушении ООО "ЯНДЕКС" положений антимонопольного законодательства в части злоупотребления монопольным положением ООО "ЯНДЕКС" на рынке рекламных услуг.
По мнению заявителя, ООО "ЯНДЕКС", занимающее доминирующее положение на товарном рынке контекстной рекламы, необоснованно отказал ИП Кузьмичевой Ж.В. в размещении рекламных материалов посредством системы Яндекс.Директ в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". По мнению ИП Кузьмичевой Ж.В., в указанных действиях ООО "ЯНДЕКС" содержатся признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке рекламных услуг, результатом которых стало недопущение, ограничение, устранение конкуренции.
Вместе с тем, ФАС России, рассмотрев указанную жалобу ИП Кузьмичевой Ж.В., направил в адрес Заявителя ответ письмом от 28.04.2018 N РП/31229/18.
Указанным письмом заявителю разъяснено, что Законом о защите конкуренции и Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) не установлены требования к порядку размещения рекламы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".
Полагая, что решение антимонопольного органа от 28.04.2018 N РП/31229/18 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы, Заявитель обратился в арбитражный суд.
Отказывая в удовлетворении заявленных ИП Кузьмичевой Ж.В. требований, суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности названного решения антимонопольного органа.
В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данного акта закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.
При рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обстоятельств не установлено.
Статьей 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. При этом в случае, если хозяйствующий субъект злоупотребляет доминирующим положением на определенном товарном рынке, антимонопольный орган вправе выдать предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.
Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции "доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам".
Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется сотрудниками антимонопольного органа в соответствии с приказом ФАС России от 25.05.2012 N 345 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией" (далее - Приказ ФАС России N 345).
Согласно пункту 3.9 Приказа ФАС России N 345 определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы заявление, материалы, осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденному приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок), и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, определение временного интервала исследования рынка, определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.
Определение продуктовых границ товарного рынка в соответствии с пунктом 3.1 Порядка заключается в проведении процедуры выявления товара, не имеющего, заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, и включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.
В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).
При проведении процедуры выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, специалисты ФАС России учитывали, что средства распространения рекламы различны: радио, телевидение, пресса, транспорт, сети электросвязи, реклама на почтовых отправлениях, средства наружной рекламы и информации. При этом несмотря на различные средства (способы) распространения рекламы, цель размещения рекламы одна - привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Также принималось во внимание то обстоятельство, что с появлением цифрового формата с технической точки зрения все рекламные средства стали легко взаимозаменяемыми по отношению друг к другу. Как правило, заказчики рекламы имеют широкие возможности перераспределения бюджета между различными рекламными средствами в рамках одной рекламной кампании.
Так, в настоящее время помимо прямой рекламы (телевидение, радио, пресса, наружная реклама, Интернет), для достижения контакта с потребителями активно используются другие средства маркетинга (BTL-реклама в месте продаж, бизнес-центрах, аэропортах и других местах массового пребывания потребителей товаров). При этом в случае, если цена размещения рекламы на каком-либо из рекламоносителей растет или падает, происходит перемещение рекламных бюджетов рекламодателей на другие носители.
Таким образом, по мнению специалистов ФАС России услуги по распространению рекламы в различных сегментах рекламного рынка носят взаимозаменяемый характер. Следовательно, по функциональному назначению услуги по размещению рекламы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" взаимозаменяемы иными видами услуг в сфере рекламы (услугами по размещению рекламы в эфире теле-, радиостанций, в периодических печатных изданиях, услугами по размещению рекламы на транспорте, с помощью сетей электросвязи, на почтовых отправлениях, на средствах наружной рекламы и информации).
Таким образом, специалисты ФАС России определили продуктовые границы рынка рекламных услуг как - услуги по размещению рекламы на различных рекламных носителях.
При этом, в соответствии с пунктом 4.1 Порядка процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.
При оценке рынка услуг по распространению рекламы специалисты ФАС России исходили из того, что существует единый рекламный рынок, внутри которого рекламные бюджеты перемещаются между различными носителями в зависимости от задач рекламодателя, соотношения цены и качества, специфики рекламируемого товара, географического нахождения целевой аудитории и других факторов. При этом рекламодатель при выборе рекламоносителя заинтересован в получении контактов с потенциальной аудиторией, а не в покупке минут в теле-, радиоэфире; рекламных площадей и т.д. Количество контактов в любом медиапространстве зависит от двух параметров - объема аудитории (телезрители, радиослушатели, читатели и т.д.) и объема рекламных сообщений, размещаемых в данном медиапространстве.
Учитывая широкий охват аудитории различными СМИ при размещении ими рекламы и доведения ее до конечного потребителя, в том числе посредством информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и электронных СМИ, специалисты ФАС России определяют географические границы рынка услуг по размещению рекламы в пределах территории Российской Федерации.
Следовательно, основания для отнесения ООО "ЯНДЕКС" к хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение на рынке услуг по распространению рекламы, в том числе в сфере размещения контекстной рекламы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", отсутствуют.
Принимая во внимание изложенные факты, ФАС России не усматрело в действиях ООО "ЯНДЕКС" признаков нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, основания для применения мер административного воздействия, предусмотренных антимонопольным законодательством, отсутствуют.
Учитывая изложенное, на основании пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции ФАС России принял решение об отказе в возбуждении дела ввиду отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства.
Кроме того, отношения между рекламодателями и распространителем - оператором системы размещения контекстной рекламы Яндекс Директ ООО "ЯНДЕКС" носят гражданско-правовой характер и регулируются условиями договоров и иными условиями размещения контекстной рекламы, согласованными сторонами либо акцептованными в установленном Гражданским кодексом Российской Федерации порядке.
Требований к содержанию таких договоров и порядку их заключения Закон о рекламе не содержит, в связи с чем приведенные обстоятельства не могут быть основанием для проведения антимонопольным органом проверки в отношении ООО "ЯНДЕКС".
Таким образом, ФАС России, рассмотрев жалобу ИП Кузьмичевой Ж.В., действовал в строгом соответствии с законодательством, и в установленные законом сроки направил ответ с необходимым разъяснением антимонопольного законодательства Российской Федерации по существу указанных в жалобе вопросов.
Рассматривая вопрос о нарушении оспариваемым ненормативным правовым актом прав и законных интересов заявителя, апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.
В соответствии с ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.
Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.
Тот факт, что в силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган, который принял акт, решение или совершил действия (бездействие), не свидетельствует об отсутствии обязанности лица, обратившегося в суд, в соответствии со ст. 65 АПК РФ представить доказательства наличия у него прав и законных интересов, которые он считает нарушенными оспариваемыми действиями (бездействием), и доказательства нарушения этих прав.
В данном случае апелляционный суд считает, что заявитель не представил относимых и допустимых доказательств, свидетельствующих о нарушении его прав и законных интересов оспариваемым решением антимонопольного органа.
При таких обстоятельствах оспариваемое решение об отказе в возбуждении дела соответствует закону, не нарушает права и интересы заявителя в сфере экономической деятельности, в связи с чем оснований для удовлетворения заявленных требований, предусмотренных ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, не имеется.
При указанных обстоятельствах апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных Обществом требований.
Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.08.2018 г. по делу N А40-115514/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья
О.С.СУМИНА

Судьи
Т.Т.МАРКОВА
Д.Е.ЛЕПИХИН

Арбитражный суд Московского округа
подается через:
Арбитражный суд города Москвы
115225, г. Москва, ул. Большая Тульская,17

Заявитель: ИП Кузьмичева Жанна Васильевна
2*.0*.19** г.р., место рождения с. Густомой,
Льговского р-на Курской обл.
ОГРНИП 317774600556228 от 27.11.2017 г.
Место жительства: 127591, г. Москва, ул. Дубнинская,
д. 40А корпус 3, кв. ***
тел. 8 (495) 545-10-99, Этот адрес электронной почты защищен от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра.

Ответчик: Федеральная антимонопольная служба
Российской Федерации
125993, г. Москва,
ул. Садовая-Кудринская, 11, Д-242, ГСП-3

3-е лицо: ООО "ЯНДЕКС»
119021, г. Москва, ул. Льва Толстого, д. 16
ОГРН 1027700229193,
ИНН 7736207543, КПП 997750001

Дело №А40-115514/18-79-1368

КАССАЦИОННАЯ ЖАЛОБА
На Решение Арбитражного суда города Москвы от 03 августа 2018 г. по делу №А40-115514/18-79-1368 и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда №09-АП-45871/2018 от 04 октября 2018 года.

Индивидуальный предприниматель Кузьмичева Жанна Васильевна (Заявитель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с Заявлением к ФАС России (Ответчик) о признании незаконным решения ФАС России от 28.04.2018 №РП/31229/18 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «ЯНДЕКС» (3-е лицо). В обоснование заявленных требований Заявитель сослался на то, что ООО «ЯНДЕКС» затрудняет доступ Заявителю на товарный рынок контекстной рекламы, а именно лишает Заявителя возможности рекламировать свой Интернет-магазин по продаже Крымской косметики в принадлежащей ООО «ЯНДЕКС» системе контекстной рекламы Яндекс.Директ. Поскольку, по мнению Заявителя, ООО «ЯНДЕКС» занимает доминирующее положение на данном конкретном товарном рынке (рынке контекстной рекламы), в отношении него должно быть возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.
Однако, решением Арбитражного суда города Москвы по настоящему делу, отказ Ответчика в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «ЯНДЕКС» признан законным. Постановлением Девятого ААС решение оставлено в силе.
Решение и Постановление обоснованы тем, что ООО «ЯНДЕКС» не занимает доминирующего положения на товарном рынке контекстной рекламы, поскольку такого товарного рынка вообще не существует, а существует единый рынок рекламных услуг, где бюджеты распределяются между различными носителями и рекламодатель имеет возможность заменить контекстную рекламу рекламой на радио, телевидении или на других рекламных носителях.
Заявитель не согласен с принятыми решением и постановлением, считает их незаконными, необоснованными и подлежащими отмене по следующим основаниям.
Судами первой и апелляционной инстанции не оценены и не отражены в судебных актах письменные доказательства Истца, на которых Истец основывает свои требования.
В качестве доказательства того, что ООО «ЯНДЕКС» занимает доминирующее положение на рынке контекстной рекламы, а так же того, что такой рынок существует, Истцом в материалы дела были представлены Отчеты (Информационные бюллетени) о состоянии рынка контекстной рекламы в России в 2007 – 2010 годах (Приложения 8 и 9 к иску) всего на 39 листах.
Согласно ст. 71 АПК РФ, каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, а результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.
В нарушение названной процессуальной нормы, ни суд первой инстанции, ни апелляционный суд данные доказательства не оценил и не отразил их в судебных актах, что является существенным нарушением норм процессуального права.
В силу положений ч. 3 ст. 288 АПК РФ, нарушение норм процессуального права является основанием отмены решения и постановления арбитражного суда.

Основанием для отказа Истцу в удовлетворении заявленных им требований послужил вывод о том, что такого рынка как рынок контекстной рекламы не существует в природе. Поводом к такому выводу явилось то, что у ФАС России отсутствует Аналитический отчет по такому рынку. Иными словами ФАС России не проводил анализ данного рынка, и это бездействие не только было истолковано судами в пользу Ответчика, но и послужило основанием для отказа в иске.
Состояние конкуренции на товарном рынке оценивается антимонопольным органом в соответствии с Приказом ФАС России №345. Однако, само возникновение и существование товарного рынка является объективной реальностью и не зависит от того, оценен ли он ФАС России и имеется ли по этому поводу ненормативный акт ФАС России (Аналитический отчет). Иными словами, ФАС России лишь анализирует рынок, но не создает его. Таким образом, сам по себе факт отсутствия Аналитического отчета ФАС России по товарному рынку контекстной рекламы не может служить основанием для того чтобы не признавать существование рынка контекстной рекламы как самостоятельного товарного рынка. Тем более, что существование такого самостоятельного рынка признается во всем мире, о чем Истец представил в материалы дела соответствующие информационные материалы (приложение №5 к апелляционной жалобе всего на 9 листах). Данные доказательства в нарушение ст. 71 АПК РФ так же не были оценены и отражены судами первой и апелляционной инстанции.
Как заявляет Истец в своих требованиях, рынок контекстной рекламы полностью отвечает признакам самостоятельного товарного рынка. При этом Истец ссылается на следующее.

Взяв за основу вопрос анализа состояния того или иного товарного рынка, Истец сослался на то, что ФАС России при проведении такой работы (которая в данном случае так и не была проведена) руководствуется Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 №220 и зарегистрированным в Минюсте России 02.08.2010 за №18026 (далее – «Порядок»). Так, согласно положениям этого нормативного акта, ключевым моментом существования рынка является выявление товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке. В Порядке это называется - определение продуктовых границ товарного рынка. Суть этой процедуры заключается в том, что в зависимости от индивидуальных особенностей того или иного товара (услуги) он может быть заменяемым, а может быть исключительным, от чего зависит в итоге, является ли лицо, занимающее рынок этого товара монополистом либо нет.
Процедура определения продуктовых границ товарного ранка проводится с применением различных методик, регламентированных Порядком и Приказом ФАС России от 28.04.2010 №220, суть которых в итоге сводится к тому, что для определения продуктовых границ товарного рынка выясняется мнение приобретателей товара (за исключением монопсонии) и именно оно имеет ключевое значение. Таким образом, для анализа того или иного товарного рынка ключевым является мнение приобретателей товара, а не мнение ФАС России.
Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара. При этом, согласно Порядка в качестве исходной информации о товарных рынках используются в том числе данные официальной а) статистической информации; б) данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; в) сообщения средств массовой информации; г) данные собственных исследований антимонопольного органа и д) данные антимонопольных органов других государств; е) данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; ж) обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; з) данные иных источников, в том числе представленные участниками рынка (п. 1.5 Порядка).
В качестве доказательства существования товарного рынка контекстной рекламы Заявителем к материалам дела были приобщены Отчеты о состоянии рынка контекстной рекламы в России в 2007 – 2010 годах (Приложения 8 и 9 к иску), которые полностью отвечают требованиям п.1.5. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, установленным для анализа рынков.
Так, эти Отчеты сформированы на основании статистических данных, данных независимых информационных центров, а так же сообщений средств массовой информации и данных маркетинговых и социологических исследований, что в любом случае не может игнорироваться ФАС России, даже если ФАС России сам не провел исследование в этом направлении.
Согласно представленных Отчетов, по результатам первого полугодия 2010 года доля Яндекс.Директа на рынке контекстной рекламы оценивается аналитиками в 75–80 %. Это позволяет на примере Яндекс.Директа говорить о тенденциях развития всего рынка контекстной рекламы в России. Также в информационном бюллетене использованы данные АКАР, Mindshare Interaction, Morgan Stanley, PricewaterhouseCoopers, TNS и ФОМ (данные независимых информационных центров, данные маркетинговых и социологических исследований).
Информационный бюллетень охватывает трёхлетний период — с лета 2007 по лето 2010, отдельно описывается динамика рынка в период финансового кризиса (статистические данные). Данные с января 2006 по июнь 2007 опубликованы в информационном бюллетене Яндекса «Контекстная реклама в России», вышедшем летом 2007 года.
В период формирования указанных аналитических материалов оборот контекстной рекламы в России (в первом полугодии 2010) составлял 5,9–6,3 млрд рублей (без учёта НДС), или 66–67 % рынка интернет-рекламы, при этом исходя из оценок всего рынка контекста, сделанных АКАР и Mindshare, 75–80 % приходилось на долю Яндекс.Директа, а оставшуюся часть делили между собой системы «Бегун» и Google AdWords. Современное состояние рынка характеризуется тем, что с него ушла система «Бегун», а соответственно рынок контекстной рекламы поделен всего между двумя участниками с большим преимуществом в пользу ООО «ЯНДЕКС», которое и раньше занимало долю в 66-67%.
В соответствии со ст. 5 Закона о конкуренции и Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, положение хозяйствующего субъекта в любом случае признается доминирующем, если его доля на рынке определенного товара превышает 50%.
Как уже было сказано выше, в нарушение положений ст. 71 АПК РФ данные доказательства не были оценены судами и отражены в судебных актах, хотя они являются ключевыми в рассматриваемом деле. Анализ и оценка этих доказательств позволяет прийти к однозначному выводу о том, что несмотря на то, что ФАС России не произведен анализ рынка контекстной рекламы, этот рынок (рынок контекстной рекламы) объективно существует, что признается во всем Мире и доля ООО «ЯНДЕКС» в российском сегменте этого рынка является доминирующей.
Суть складывающихся между сторонами этого товарного рынка отношений позволяет прийти к однозначному выводу, что Контекстная реклама является самостоятельным товаром, который обладает уникальной функциональностью и формирует потребительскую ценность, выражаемую в кликабельности (переход в Интернет-магазин или на сайт посредством клика, а не набора текстовых символов), что является существенным и необходимым элементом определения продуктовых границ этого рынка для установления доминирующего положения. Поскольку сам Интернет-магазин (или ссылка на сайт) как объект рекламирования, представляет собой в материальном выражении лишь совокупность буквенных символов (зачастую сложных) в поисковых (адресных) строках Интернет-браузеров, то именно кликабельность и обеспечивает формирование и поддержание к нему интереса неопределенного круга лиц, а так же его продвижение на рынке. С учетом этих особенностей Интернет-магазин (или сайт, веб-сайт) практически невозможно рекламировать иными видами услуг в сфере рекламы (на радио, в телерекламе, на транспорте и пр.).
Именно кликабельность отличает контекстную рекламу в сети Интернет от других видов рекламы (на радио, телевидении, транспорте и пр.) и является тем свойством, свидетельствующим об ее незаменяемости. Именно этот признак контекстной рекламы полностью согласуется с определением товарного рынка, данным в п. 4 ст. 4 Закона «О защите конкуренции», что позволяет считать рынок контекстной рекламы самостоятельным рынком, за которым антимонопольный орган должен обеспечивать государственный контроль в части соблюдения антимонопольного законодательства в силу требований ст. 22 Закона.

Интернет-магазин Истца, впрочем как и любой другой Интернет-магазин практически невозможно продвигать (рекламировать) нигде, кроме Интернета, поскольку сама суть Интернет-магазина заключается в том, что его товары находят своего покупателя не в стационарных торговых точках, а в глобальной сети Интернет. С этой точки зрения, недопущение Интернет-магазина Истца на рынок реализации товара в сети Интернет через доведение информации об этом товаре и магазине до конечного потребителя практически означает невозможность его существования. Таким образом, злоупотребление ООО «ЯНДЕКС» своим доминирующим положением, выразившимся в фактическом недопущении Истца на соответствующий рынок, а равно устранение Истца с этого рынка нарушает права Истца в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности и квалифицируется по ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции». Защита прав Истца от таких действий возможна только путем возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Таким образом, отказ Ответчика в возбуждении дела не позволяет Истцу защитить свои нарушенные права. Соответственно, вывод судов о том, что оспариваемое решение ФАС России не нарушает прав и законных интересов Истца является необоснованным.

Учитывая изложенное,
ПРОШУ СУД

- Решение Арбитражного суда города Москвы по делу №А40-115514/18-79-1368 от 03.08.2018 года и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда №09 АП-45871/2018 от 04 октября 2018 года отменить полностью и отправить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы;

Приложение:

1. Доверенность представителя Заявителя;
2. Доказательства уплаты государственной пошлины;
3. Доказательства направления копии Кассационной жалобы и приложенных к ней документов лицам, участвующим в деле;
4. Копия решения Арбитражного суда города Москвы по делу №А40-115514/18-79-1368 от 03.08.2018 года;
5. Копия Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда №09 АП-45871/2018 от 04 октября 2018 года.


Представитель Заявителя
по доверенности Д. Шевченко

АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 29 января 2019 г. по делу N А40-115514/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22.01.2019
Полный текст постановления изготовлен 29.01.2019
Арбитражный суд Московского округа в составе:
председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,
судей Каменской О.В., Кузнецова В.В.,
при участии в заседании:
от заявителя по делу - индивидуального предпринимателя Кузьмичевой Ж.В. - Шевченко Д.А. (представителя по доверенности от 16.04.2018);
от Федеральной антимонопольной службы - Авдониной Т.А., Петрук Е.Н. (представителей по доверенностям от 14.09.2018);
от общества с ограниченной ответственностью "Яндекс" - Филина А.М. (представителя по доверенности от 30.03.2016);
рассмотрев 22.01.2019 в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Кузьмичевой Ж.В.
на решение от 03.08.2018
Арбитражного суда города Москвы,
принятое судьей Дранко Л.А.
на постановление от 04.10.2018 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Суминой О.С., Марковой Т.Т., Лепихиным Д.Е.,
по делу N А40-115514/2018
по заявлению индивидуального предпринимателя Кузьмичевой Ж.В.
к Федеральной антимонопольной службе
третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Яндекс"
об оспаривании решения,

установил:

индивидуальный предприниматель Кузьмичева Ж.В. (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России) о признании незаконным решения ФАС России от 28.04.2018 N РП/31229/18.
В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют общество с ограниченной ответственностью "Яндекс" (далее - общество).
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.08.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2018 в удовлетворении заявленного требования отказано.
В кассационной жалобе предприниматель просит данные судебные акты отменить, ссылаясь на неполное исследование судами доказательств по делу, и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
Представитель предпринимателя в судебном заседании поддержал доводы кассационной жалобы.
Представители ФАС России в судебном заседании возражали против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на нее (приобщен к материалам дела), просили оставить обжалуемые судебные акты без изменения.
Представитель общества также возражал против удовлетворения кассационной жалобы. Изучив материалы дела, выслушав представителей предпринимателя, ФАС России и общества, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.
Как установлено судами и следует из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба предпринимателя о нарушении обществом положений антимонопольного законодательства в части злоупотребления монопольным положением на рынке рекламных услуг.
По мнению предпринимателя, общество, занимающее доминирующее положение на товарном рынке контекстной рекламы, необоснованно отказало предпринимателю в размещении рекламных материалов посредством системы "Яндекс.Директ" в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". По доводам предпринимателя, в данных действиях общества содержатся признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке рекламных услуг, результатом которых стало недопущение, ограничение, устранение конкуренции.
Федеральная антимонопольная служба, рассмотрев жалобу предпринимателя, письмом от 28.04.2018 N РП/31229/18 разъяснила предпринимателю, что Законом о защите конкуренции и Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) не установлены требования к порядку размещения рекламы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".
Предприниматель, полагая, что решение Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2018 N РП/31229/18 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы, оспорил его в судебном порядке.
В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Признавая заявление предпринимателя не подлежащим удовлетворению, суды первой и апелляционной инстанций инстанции, руководствуясь положениями АПК РФ, пункта 3 статьи 4, части 1 статьи 5, статьи 10, пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, пунктов 3.1, 3.9 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 345, пункта 4.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220, установив, что существует единый рекламный рынок, внутри которого рекламные бюджеты перемещаются между различными носителями в зависимости от задач рекламодателя, соотношения цены и качества, специфики рекламируемого товара, географического нахождения целевой аудитории и других факторов, при этом рекламодатель при выборе рекламоносителя заинтересован в получении контактов с потенциальной аудиторией, а не в покупке минут в теле-, радиоэфире; рекламных площадей и т.д., количество контактов в любом медиапространстве зависит от двух параметров - объема аудитории (телезрители, радиослушатели, читатели и т.д.) и объема рекламных сообщений, размещаемых в данном медиапространстве, учитывая широкий охват аудитории различными СМИ при размещении ими рекламы и доведения ее до конечного потребителя, в том числе посредством информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и электронных СМИ, в связи с чем продуктовые границы рынка услуг по размещению рекламы определяются услугам на различных носителях в пределах территории Российской Федерации, пришли к выводу об отсутствии оснований для квалификации общества как хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке услуг по распространению рекламы, в том числе в сфере размещения контекстной рекламы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".
Кроме того, суды приняли во внимание, что требований к содержанию таких договоров и порядку их заключения Закон о рекламе не содержит, в связи с чем указали на то, что приведенные предпринимателем обстоятельства не могут быть основанием для проведения Федеральной антимонопольной службой проверки в отношении общества.
С учетом этого суды пришли к выводу о том, что Федеральная антимонопольная служба, рассмотрев жалобу предпринимателя, действовала соответствии с законодательством и в установленном порядке направила предпринимателю ответ с необходимым разъяснением антимонопольного законодательства Российской Федерации по существу заявленных в жалобе доводов.
Судами первой и апелляционной инстанций на основании изучения содержащихся в материалах дела документов, установлены имеющие значение для дела обстоятельства, исследованы доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и положений статей 65, 71 АПК РФ, и сделаны выводы, основанные на правильном применении норм материального и процессуального права.
Ссылка предпринимателя в кассационной жалобе на то, что суды не дали оценку отчетам (информационным бюллетеням) о состоянии рынка контекстной рекламы в России в 2010-2017 гг. отклоняется, поскольку заявлена предпринимателем без учета приведенного судами законодательства, применение которого исключало в данном случае удовлетворение заявления предпринимателя.
Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта не имеется.
Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.08.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2018 по делу N А40-115514/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья
Е.Е.ШЕВЧЕНКО

Судья
О.В.КАМЕНСКАЯ

Судья
В.В.КУЗНЕЦОВ

ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 7 мая 2019 г. N 305-ЭС19-5505

Судья Верховного Суда Российской Федерации Антонова М.К., изучив кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Кузьмичевой Жанны Васильевны на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.08.2018, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2018 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 29.01.2019 по делу N А40-115514/2018
по заявлению индивидуального предпринимателя Кузьмичевой Жанны Васильевны (далее - предприниматель, заявитель) к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 28.04.2018 N РП/31229/18,
при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - общества с ограниченной ответственностью "Яндекс",

установил:

решением Арбитражного суда города Москвы от 03.08.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2018 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29.01.2019, в удовлетворении заявления отказано.
В кассационной жалобе, поданной в Верховный Суд Российской Федерации, предприниматель, ссылаясь на существенное нарушение норм права, просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
Согласно пункту 1 части 7 статьи 291.6 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам изучения кассационной жалобы судья Верховного Суда Российской Федерации выносит определение об отказе в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации, если изложенные в кассационной жалобе доводы не подтверждают существенных нарушений норм материального права и (или) норм процессуального права, повлиявших на исход дела, и не являются достаточным основанием для пересмотра судебных актов в кассационном порядке, а также если указанные доводы не находят подтверждения в материалах дела.
При изучении доводов кассационной жалобы и принятых по делу судебных актов не установлено оснований, по которым жалоба может быть передана для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.
Как установлено судами, в ФАС России поступила жалоба предпринимателя о нарушении ООО "Яндекс" положений антимонопольного законодательства в части злоупотребления монопольным положением на рынке рекламных услуг.
По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом вынесено решение от 28.04.2018 N РП/31229/18 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, которым заявителю, в том числе, разъяснено, что действующим законодательством не установлены требования к порядку размещения рекламы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".
Несогласие с решением ФАС России послужило основанием для обращения предпринимателя в арбитражный суд.
Отказывая в удовлетворении заявления, суды первой и апелляционной инстанций, оценив представленные в материалы дела доказательства, руководствуясь положениями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 345, Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220, пришли к выводу о том, что оспариваемое решение соответствует положениям действующего законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя, с чем согласился суд округа.
Суды исходили из отсутствия оснований для отнесения ООО "Яндекс" к хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение на рынке услуг по распространению рекламы, в том числе в сфере размещения контекстной рекламы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".
Оснований не согласиться с выводами судов не имеется, суды исходили из оценки совокупности представленных доказательств и установленных фактических обстоятельств.
Доводы предпринимателя, изложенные в кассационной жалобе являлись предметом рассмотрения судов и получили надлежащую правовую оценку, не подтверждают существенных нарушений норм права, повлиявших на исход дела, направлены на переоценку установленных обстоятельств, в связи с чем не могут служить достаточным основанием для пересмотра судебных актов в кассационном порядке.
Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 291.6 и 291.8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

определил:

отказать индивидуальному предпринимателю Кузьмичевой Жанне Васильевне в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Судья
Верховного Суда Российской Федерации
М.К.АНТОНОВА