Заверения об обстоятельтсвах

База:

ГК РФ

zakon.ru/blog/2017/4/28/zavereniya_ob_ob...a_modnogo_kontinenta

Сергей Будылин

---

Заверения об обстоятельствах // Модная норма для «Модного континента»

Постановление Девятнадцатого апелляционного арбитражного суда от 17.04.2017 по делу № А14-8248/2016

В этом деле, дошедшем пока что до апелляционной инстанции, суды едва ли не впервые обсудили в некоторых деталях смысл новой (действующей с 2015 г.) нормы ГК, посвященной «заверениям об обстоятельствах».

Дело, по-видимому, связано с корпоративным конфликтом между акционерами фейшн-ритейлера «Модный континент».

Мажоритарный пакет акций ритейлера (около 65%) принадлежит членам семьи Владимира Груздева, члена российского списка Forbes, в 2011-2016 гг. – губернатора Тульской области. Впрочем, лично у Владимира Груздева в рассматриваемый период акций общества в собственности не было.

Миноритарный пакет (около 26%) держит фонд United Capital Partners (UCP), который возглавляет Илья Щербович, тоже член списка Forbes.

Однако судебный спор возник не между миноритарием и мажоритарием, а между миноритарием и загадочной офшорной компанией, бенефициары которой не раскрывались...

***

Как мы узнаём из судебных актов, фонд-миноритарий, а точнее, его кипрская холдинговая компания (United Capital Partners Selected Assets Limited), заключила соглашение с некой сейшельской компанией (Sisal Artis Holdings Inc.).

Это было соглашение об опционе на куплю-продажу пакета акций «Модного континента». По соглашению офшор должен был заплатить фонду премию в 150 тыс. долларов, в обмен на что получал право по своему желанию в течение года выкупить у фонда 10% акций «Модного континента» за 39 млн. долларов, с отсрочкой платежа еще на год.

Соглашение было подчинено российскому праву, но скроено, по-видимому, по англо-американским лекалам. В частности, оно содержало обширный раздел с «заверениями об обстоятельствах». Помимо прочего, там было довольно стандартное заверение, касающееся контролирующих лиц «Модного континента». Фонд заверял контрагента, что все такие лица, существовавшие в течение последних пяти лет, указаны в списке аффилированных лиц на сайте общества.

В соответствии с подпунктом (L) пункта 7.1. Соглашения от 27.01.2016 истец представил ответчику следующее заверение об обстоятельствах:
отсутствуют на дату заключения настоящего Соглашения, а также будут отсутствовать во всякое время до момента акцепта/окончания срока на акцепт (в зависимости, какая дата наступит раньше), а также отсутствовали в течение пяти лет, предшествовавших заключению настоящего Соглашения, иные лица, помимо прямо указанных в списках аффилированных лиц Общества (ОАО «Модный континент»), размещенных на сайте incity.ru, которые являлись бы контролирующими Общество лицами, т.е. лицами, имеющими либо соответственно, имевшими фактическую возможность определять действия Общества, в том числе давать указания лицу, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа уполномочено (было уполномочено) выступать от имени Общества, а также членам органов управления Общества
АС Воронежской обл.
В случае недостоверности заверений контрагент получал право на отказ от договора и неустойку.

В предусмотренный соглашением срок офшор так и не заплатил фонду опционную премию. В ответ на претензию фонда офшор заявил, что, как ему удалось выяснить, фонд предоставил ему недостоверное заверение об обстоятельствах.

По мнению офшора, контролирующим лицом «Модного континента» является Владимир Груздев, а в списке аффилированных лиц на сайте общества его нет. В связи с этим офшор заявил об отказе от соглашения и потребовал выплаты неустойки.

В итоге фонд предъявил офшору иск на взыскание опционной премии (150 тыс. долл.) с процентами, а офшор предъявил фонду встречный иск о взыскании неустойки (20 тыс. долл.). Дело рассматривал Арбитражный суд Воронежской области (судья С.В. Протасов).

***

Я бы сказал, что по англо-американской классификации обсуждаемое положение договора является скорее «гарантией» (warranty), чем «заверением» (representation).

Оно касается не только прошлого (предшествующих пяти лет), но и будущего (периода до момента акцепта, то есть до заключения договора купли-продажи акций в соответствии с условиями соглашения об опционе). А по мнению англосаксов, «заверения», в отличие от «гарантий», можно дать лишь в части уже свершившихся фактов, известных заверяющей стороне.

Кроме того, последствием недостоверности англо-американского «заверения» является, как правило, отказ от договора и взыскание деликтных («негативных») убытков. В данном же случае речь идет о взыскании договорной неустойки и отказе от договора на будущее, что характерно для англо-американских «гарантий».

Наконец, ответственность за недостоверность англо-американских «заверений» наступает, вообще говоря, при наличии вины давшей заверение стороны в их недостоверности. В данном случае договорная ответственность в виде уплаты неустойки, видимо, никак не зависела от знания фонда о недостоверности утверждения.

Но не будем слишком углубляться компаративистику. В ГК любые утверждения о фактах, сделанные в связи с договором, без разбора именуются «заверениями об обстоятельствах». А последствия их недостоверности по российскому ГК представляют собой своеобразный компот из последствий, характерных для англо-американских «заверений» и «гарантий»...

***

Таким образом, разрешение спора между фондом и офшором, по-видимому, сводилось к решению вопроса о том, являлся ли В. Груздев контролирующим лицом «Модного континента». Суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц самого В. Груздева, его многочисленных родственников и «Модный континент», после чего приступил к решению этого непростого вопроса.

Фактически из третьих лиц в процессе участвовал лишь «Модный континент» и два родственника Груздева. Остальные родственники и сам Груздев на заседание не пришли и объяснений не представили.

В подтверждение того, что В. Груздев в свое время участвовал в создании «Модного континента» и затем руководил им, офшор предоставил огромное количество доказательств: от публикаций в СМИ до свидетельских показаний, в том числе некоторых руководителей «Модного континента». Проблема заключалась в том, что основная масса доказательств относилась к периоду до 2011 года, а спорное заверение давалось в отношении периода 2011-2016 гг. Но именно в этот период В. Груздев был губернатором, в связи с чем отстранился от активного участия в руководстве обществом, во всяком случае, не участвовал в заседаниях его совета директоров.

Представители офшора, однако, настаивали на том, что отстранение было лишь формальным, а на самом деле губернатор продолжал тайно править своей модной империей.

В доказательство были приведены, в частности, показания свидетеля Виктории Лазаревой, члена совета директоров «Модного континента», которая утверждала, что в период губернаторства В. Груздев не прекращал руководить коммерческой деятельностью компании.

Свидетели Коваль А.П. и Лазарева В.И. в своих показаниях суду, утверждали, что после назначения на должность губернатора Тульской области Груздев В.С. не принимал участия в официальных заседаниях Совета директоров ОАО «Модный Континент», но продолжал руководить ОАО «Модный Континент».
...
Лазарева В.И. пояснила суду, что неоднократно участвовала во встречах с Груздевым В.С. в городе Москве в период его нахождения на должности губернатора, на которых обязательно присутствовали генеральный директор, финансовый директор и другие руководящие сотрудники ОАО «Модный Континент», в том числе на данных встречах обсуждались текущие вопросы хозяйственной деятельности ОАО «Модный Континент», а также вопросы планирования деятельности ОАО «Модный Континент», в том числе по бюджету компании.
Кроме того, Лазарева В.И. дала показания о том, что по просьбе Груздева В.С. принимала участие во встречах с ним для решения кадровых вопросов, например, связанных с увольнением генерального директора Контрабаева А.Р. в конце 2015 года.
АС Воронежской обл.
Возможно, самым «убойным» доказательством стала тайно сделанная запись телефонного разговора В. Груздева с той же В. Лазаревой. В разговоре Груздев требовал, чтобы генеральный директор «Модного континента» предоставил ему полный отчет о деятельности общества.

В ходе судебного разбирательства арбитражным судом были получены в порядке истребования доказательств (статья 66 АПК РФ) и обеспечения доказательств (статья 72 АПК РФ) аудиозаписи ...телефонных переговоров -телефонного разговора, состоявшегося 09.12.2015. с участием Груздева В.С. и Лазаревой В.И., аудиозапись которого была сделана ООО «Юнайтэд Кэпитал Партнерс Эдвайзори», с принадлежащего данной компании телефонного номера […].
...
С учетом прослушивания в судебном заседании аудиозаписи от 09.12.2015 и с учетом установленного экспертами дословного содержания речи лиц, участвовавших в телефонном разговоре, следует, что Груздев В.С. полностью владеет информацией о текущей хозяйственной деятельности ОАО «Модный Континент» (сбыт, заказ новых коллекций, ассортимент товара, объем выручки и т.п.), о планировании деятельности ОАО «Модный Континент» (бюджет компании, займы), о кадровых вопросах. При этом из представленной аудиозаписи от 09.12.2015 следует, что именно Груздев В.С. требует ответа на вопросы от руководства ОАО «Модный Континент», в том числе от генерального директора Контрабаева А.Р., по вопросам текущей деятельности, по кадровым вопросам, по вопросам финансирования деятельности компании.
АС Воронежской обл.
Но может ли втайне сделанная запись служить доказательством в арбитражном процессе?

«Модный континент» потребовал признания записи разговора недопустимым доказательством, поскольку она сделана противозаконно. Суд, однако, отклонил этот аргумент, сославшись на то, что никаких сведений о личной жизни граждан в записи нет, а судом она прослушивалась в закрытом заседании.

Самое интересное, что и процессуальный оппонент офшора, то есть фонд, не особенно возражал против того, что В. Груздев контролировал «Модный континент». Фонд сослался лишь на то, что он не мог вписать этого в заверения, так как сам не имел документальных доказательств этого факта.

В свою очередь, истец в лице своего представителя в ходе судебного разбирательства пояснил, что истец располагал определенными сведениями о том, что Груздев В.С. является лицом, контролирующим ОАО «Модный континент» де-факто, но не мог дать данного заверения в Соглашении от 27.01.2016, так как в силу пункта 7.7. Соглашения от 27.01.2016 был бы обязан предоставить ответчику соответствующую подтверждающую документацию, которая у истца в отношении подобной информации отсутствует.
АС Воронежской обл.
В итоге суд признал установленным тот факт, что В. Груздев в период губернаторства скрытно руководил своей коммерческой империей, несмотря на то, что акциями общества он не владел и членом совета директоров не был.

С учетом оценки исследованных доказательств, представленных ответчиком и полученных судом в порядке истребования доказательств по ходатайству ответчика, арбитражный суд пришел к выводу, что в течение пяти лет, предшествовавших заключению Соглашения от 27.01.2016, Груздев В.С. действительно осуществлял контроль за деятельностью ОАО «Модный Континент».
АС Воронежской обл.
***

Надо сказать, что третьих лиц по делу (т.е. семью Груздевых и «Модный континент»), очевидно, терзали смутные сомнения насчет того, кто же на самом деле стоит за загадочным офшором.

Представитель Груздевых попросил суд истребовать у офшора, а заодно и у кипрской компании, информацию об их конечных бенефициарах.

В судебном заседании представителем Груздевой Н.И. было заявлено об аффилированности истца и ответчика, как оффшорных компаний, и со ссылкой на Постановления Президиума ВАС РФ от 10.06.2014 № 8095/12 и от 26.03.2013 № 14828/12, было заявлено ходатайство об истребовании от истца и ответчика на основании статьи 66 АПК РФ документов, раскрывающей информацию о их конечном бенефициаре, а именно, справки за подписью директоров сторон, с приложением фирменных печатей, об открытых банковских счетах компаний; справки из банков, содержащих информацию по распоряжению денежными средствами на банковском счете истца и ответчика, иные документы, раскрывающие информацию об их конечном выгодоприобретателе.
АС Воронежской обл.
Суд отказался это сделать, сославшись, в частности, на то, что (в отличие от упомянутых прецедентов ВАС) ни одна из сторон данного спора не является резидентом РФ.

Тогда представитель поставил вопрос ребром, объявив, что, видимо, офшор контролируется теми же самыми людьми, которые в процессе давали показания против Груздева!

Суд, однако, признал этот тезис голословным и направленным лишь на дискредитацию свидетелей.

Довод представителя Груздевой Н.И. о том, что бенефициаром ответчика являются Лазарева В.И. и Коваль А.П. является голословным.
Кроме того, третьи лица в лице своих представителей могли получить ответ по данному вопросу непосредственно от Лазаревой В.И. и Коваля А.П. при их допросе в качестве свидетелей.
Арбитражный суд считает, что фактически данное заявление представителем Груздевой Н.И. сделано с целью поставить под сомнение достоверность доказательств в виде свидетельских показаний Лазаревой В.И. и Коваля А.П.
АС Воронежской обл.
***

В результате суд первой инстанции признал правомерным отказ офшора от опционного соглашения, поскольку предоставленное фондом заверение об обстоятельствах было недостоверным.

Соответственно, суд отказал фонду в его иске к офшору.

Оставалось разрешить вопрос со встречным иском офшора по взысканию неустойки.

Именно здесь суд пускается в подробное теоретизирование насчет правовой природы заверений об обстоятельствах и условий применения ответственности за недостоверность таких заверений. Приведу соответствующий пассаж целиком.

Применение института заверений может считаться одним из основных механизмов защиты прав покупателя в сделках по приобретению акций, долей, имущества компаний.
Заверение об обстоятельствах является институтом обязательственного права.
В соответствии с пунктом 3 статьи 307 ГК РФ при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.
В ходе судебного разбирательства представитель истца пояснил суду, что ответчик действительно обращался к нему в соответствии с пунктом 7.7. Соглашения от 27.01.2016 о предоставлении документов и информации в части проверки спорного заверения об обстоятельствах.
Но данная проверка касалось только аффилированных лиц. Какого-либо требования о предоставлении информации о Груздеве В.С. ответчик истцу не направлял.
Добросовестное установление, исполнение обязательства, а также отношения после его прекращения рассматриваются через призму добросовестного сотрудничества и информационной открытости кредитора и дебитора по отношению друг к другу.
В ходе судебного разбирательства арбитражный суд пришел к выводу, что ответчик мог догадываться о наличии контроля над ОАО «Модный Континент» со стороны Груздева В.С. до заключения Соглашения от 27.01.2016, в которое были включены заверения обстоятельствах, в том числе в части контролирующих лиц.
Соответственно, ответчик преднамеренно не проинформировал истца, о том, что часть его заверений изначально поставлена ответчиком под сомнение, и при этом в договор включается ответственность за подобное недостоверное заверение в виде неустойки.
При указанных обстоятельствах со стороны ответчика имело место злоупотребление своими гражданскими правами при заключении сделки с целью причинения ущерба стороне по договору в виде неустойки, взыскание которой фактически предполагалось при заключении сделки.
Взыскание неустойки не может быть целью при заключении сделки.
В соответствии с пунктом 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу.
При указанных обстоятельствах встречный иск о взыскании неустойки не подлежит удовлетворению.
АС Воронежской обл.
Как видим суд считает заверения об обстоятельствах «институтом обязательственного права». Отсюда суд выводит требование о том, что правами из полученных заверений надо пользоваться добросовестно.

Однако, по мнению суда, в данном случае офшор проявил недобросовестность. А именно, изначально подозревая, что заверение недостоверно, офшор ничего не сказал фонду, а подписал соглашение в расчете на получение неустойки. Это есть не что иное, как шикана (осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу)!

А потому во встречном иске тоже следует отказать, рассудил дело АС Воронежской области.

***

В англо-американской практике в случае предоставления недостоверных «заверений» (representations) очень важно то, полагался ли (relied) контрагент на эти заверения. Если, например, контрагент знал об их недостоверности, но все равно заключил договор, то он не может впоследствии аннулировать договор или потребовать возмещения убытков, ссылаясь на недостоверность заверений.

В российской норме в пункте о взыскании убытков или неустойки нет требования, чтобы контрагент полагался на заверение. Вместо этого (почему-то) требуется, чтобы сторона, дающая заверения об обстоятельствах, «исходила из того, что другая сторона будет полагаться на них».

Смысл этой странной конструкции неочевиден. Но, видимо, именно отсутствие в норме ГК естественного требования о том, чтобы контрагент полагался на заверения, подвигло арбитражный суд на то, чтобы выкручиваться через принцип добросовестности для отказа в иске о взыскании неустойки контрагенту, который сам не верил в предоставленные ему заверения.

С другой стороны, в англо-американской практике в случае предоставления договорных «гарантий» (warranties) не имеет особого значения, что думал контрагент об их правдоподобности.

Если сторона добровольно что-то гарантировала контрагенту, то в случае нарушения этой гарантии сторона должна возместить контрагенту убытки, даже если контрагент изначально подозревал (или даже был уверен!), что гарантия окажется нарушенной.

The general rule … is that a party to a contract can enforce an express warranty even if he should believe or even does believe that the mishap warranted against will occur. Suppose one buys an automobile and the contract of sale contains a warranty that it is a new car. The condition of the car is such that the buyer is sure it's a used car, and a few days after the purchase he discovers proof that he was right. He can still enforce the warranty. … This is an application of the principle emphasized by Holmes that it is possible to make an enforceable promise to do the impossible, since the practical meaning of the duty imposed by contract is that the promisor must either perform or pay damages if he fails to perform. Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law 300-02 (1881); Holmes, "The Path of the Law," 10 Harv. L.Rev. 457, 462 (1897).
Vigortone AG Prods., Inc. v. PM AG Prods., Inc., 316 F.3d 641, 648 (7th Cir.2002) (opinion by Posner, J.)
In contrast to the reliance required to make out a claim for fraud, the general rule is that a buyer may enforce an express warranty even if it had reason to know that the warranted facts were untrue.
Merrill Lynch & Co. Inc. v. Allegheny Energy, Inc., 500 F.3d 171 (2d Cir. 2007).
Если сторона готова гарантировать, что дважды два – пять, это ее полное право. Это просто означает, что она обязуется заплатить деньги контрагенту, как только он продемонстрирует, что дважды два – это не пять. Контрагент, в свою очередь, имеет полное право эти деньги получить. (Тут, конечно, возникнет вопрос о размере убытков, но не будем слишком вдаваться в детали.)

Учитывая полную неопределенность правовой природы заверений об обстоятельствах (поступок или сделка?), заложенную авторами соответствующей статьи ГК в ее формулировки, не совсем понятно, как в России следует подходить к вопросу о том, должен ли был контрагент полагаться на заверение об обстоятельствах...

***

На этом дело не кончилось. И офшор, и третьи лица подали апелляционные жалобы. Дело рассматривал Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд (председательствующий судья Махова Е.В.).

Офшор заявил, что никакого злоупотребления правом с его стороны не было. То, что он подписал договор с явно недостоверными заверениями, было не проявлением противоправного умысла, а лишь «следствием некомпетентности или невнимательности лиц», заключавших договор от офшора!

Третьи лица, в свою очередь, заявили о недоказанности факта контроля В. Груздева над «Модным континентом». Кроме того, они заявили, что соглашение об опционе вообще является мнимым, а также заключенным сторонами «при злоупотреблении правом».

Апелляционный суд приступил к повторной оценке доказательств, ранее изученных нижестоящим судом.

Апелляция сразу отвергает львиную долю доказательств вовлеченности В. Груздева в управление компанией. А именно, суд отверг те доказательства, которые были оформлены как письменные пояснения или протоколы допроса адвокатом тех или иных лиц, а также как аффидевиты иностранных лиц.

Суд подчеркивает, что свидетели, вообще говоря, должны давать показания непосредственно перед судом. А письменные пояснения не заменяют устные показания, хотя бы потому, что человек не предупреждается официально об уголовной ответственности за ложные показания.

Для выяснения того, что такое аффидевит, суд (почему-то) обращается к словарю Брокгауза и Эфрона (1890-1907 гг.). В итоге суд приравнивает представленные ему иностранные документы к тем же письменным пояснениям, которые не заменяют свидетельских показаний.

Таким образом, аффидевиты Дидье Жак Мишель Рабату и Мориса Гарольда Хелгоффа в данном случае не являются допустимыми доказательствами. Кроме того, они не отвечают признакам аффидевита, поскольку не содержат сведений о присяге дающих пояснения лиц. По сути, данные аффидевиты являются пояснениями, удостоверенными нотариально.
Аналогичный подход подлежит применению и к пояснениям Григоренко Ирины и Артюхова А.В., включая протокол его допроса адвокатом. Данные лица в качестве свидетелей допрошены не были, об уголовной ответственности не предупреждались, указанные доказательства не отвечают принципу непосредственности судебного разбирательства в арбитражном процессе.
19-й ААС
Что же касается убийственных, казалось бы, показаний свидетеля Лазаревой, суд отвергает их при помощи очень простого аргумента, не прозвучавшего (почему-то) в судебном акте первой инстанции. Оказывается, В. Лазарева является партнером и управляющим директором группы UCP, куда входит фонд-истец!

Таким образом, исходя из анализа доказательств по делу, судом первой инстанции вывод об осуществлении в спорный период Груздевым В.С. фактического контроля над ОАО «Модный Континент», по сути, сделан на основании показаний свидетеля Лазаревой В.И., которая представляет интересы истца по делу - Юнайтэд Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед в совете директоров ОАО «Модный Континент», является партнером и управляющим директором группы UCP, куда входит Юнайтэд Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед. Показания данного свидетеля не являются достаточными для соответствующих выводов и не подтверждаются совокупностью иных допустимых и достоверных доказательств.
19-й ААС
Не совсем понятно, правда, как из этого следует недостоверность ее показаний (ведь они были даны, формально говоря, в пользу ответчика, а не истца). Похоже, суд склонен присоединиться к подозрениям третьих лиц насчет того, что с бенефициарами офшора-ответчика что-то нечисто...

Ввиду всего этого апелляционный суд приказал исключить из мотивировки тезис о том, что В. Груздев контролировал «Модный континент».

Таким образом, выводы суда первой инстанции о том, что Груздев Владимир Сергеевич в течение пяти лет, предшествовавших заключению Соглашения об опционе от 27.01.2016 г., осуществлял контроль за деятельностью ОАО «Модный Континент», подлежат исключению из мотивировочной части решения от 06.12.2016 г. (п. 2 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).
19-й ААС
***

Однако резолютивная часть решения апелляцию вполне устроила. Но по несколько иным соображениям, чем те, что сыграли роль в первой инстанции.

В самом деле, заверение насчет контролирующих лиц, как установил апелляционный суд, все же оказалось достоверным (во всяком случае, его недостоверность не была доказана). Но тогда выводы суда первой инстанции теряют почву под ногами. Ведь если заверения достоверны, то с офшора надо взыскивать опционную премию. И уже вряд ли можно сказать, что офшор действовал недобросовестно, когда заключил соглашение, поскольку «догадывался» о недостоверности данных ему заверений.

Так что апелляционному суду пришлось искать другую мотивировку. И, конечно, он ее нашел. Суд счел соглашение об опционе мнимым!

К этому выводу суд пришел на основании ряда косвенных признаков.

Несмотря на требования третьих лиц, фонд не пояснил, почему он решил заключить такой договор именно с этим офшором; было ли получено на это надлежащее одобрение управляющих органов фонда; была ли какая-то переписка в связи с заключением договора; какие есть основания полагать, что у офшора вообще есть 39 миллионов, которые он собирается заплатить по опциону и т.п. Между тем фонд принимает на себя серьезные обязательства в связи с опционом по неотчуждению акций, а, кроме того, предоставляет контрагенту годовую отсрочку платежа без какого-либо обеспечения. Иначе говоря, договор выглядит крайне несбалансированным.

По мнению суда, все это крайне подозрительно. Видимо, стороны вовсе и не собирались исполнять это соглашение!

Таким образом, исходя из материалов дела, действия сторон по заключению Соглашения от 27.01.2016 г. сводятся только к подписанию его текста.
19-й ААС
Что же касается спорного заверения, то, по мнению суда, обе стороны «заведомо считали» (что бы это ни значило), что Груздев контролирует «Модный континент», и включили заверение в соглашение специально для того, чтобы создать повод для отказа офшора от соглашения!

Тем самым Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед необоснованно предоставило возможность СИСАЛ АРТИС ХОЛДИНГС ИНК отказаться от исполнения соглашения, чем последнее воспользовалось, ссылаясь лишь на публикации в сети «Интернет» относительно семьи Груздевых.
В результате сторонами инициирован спор, касающийся не только Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед и СИСАЛ АРТИС ХОЛДИНГС ИНК, но и затрагивающий права и интересы третьих лиц, при отсутствии со стороны третьих лиц нарушений прав и интересов Кэпитал Партнерс Селектед Эссетс Лимитед и СИСАЛ АРТИС ХОЛДИНГС ИНК.
19-й ААС
Как видим, апелляция приходит к выводу, на который изначально намекали Груздевы и «Модный континент»: истец и ответчик «разыграли междусобойчик» с фиктивным опционом специально для того, чтобы навредить другому лицу (то есть, надо понимать, В. Груздеву)! По словам апелляции, это и есть злоупотребление правом.

Причем правом, вопреки мнению первой инстанции, злоупотребляла не одна сторона спора в ущерб другой, а обе стороны в ущерб третьим лицам.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют не только о формальном характере Соглашения от 27.01.2016 г., но и о злоупотреблении правом при его заключении обеих сторон.
19-й ААС
А значит, и истцу, и ответчику нужно отказать в исках (прямом и встречном, соответственно).

***

Но какой же вред был нанесен В. Груздеву тем, что две стороны некого судебного спора фактически согласились с тем, что он является «контролирующим лицом» «Модного континента»? И зачем, собственно, истец с ответчиком хотели ему навредить?

В судебных решениях об этом ничего не говорится.

Но стоит еще раз вспомнить, что именно в 2011-2016 годах В. Груздев был губернатором. А ведь госслужащим предпринимательской деятельностью заниматься запрещено! В связи с этим можно предположить, что недвусмысленный вывод суда первой инстанции о том, что В. Груздев в это время управлял крупной коммерческой компанией, действительно был для г-на Груздева довольно неприятным.

Именно во время истории с опционом, хотя и до начала судебного процесса, В. Груздев ушел в добровольную отставку с поста губернатора (как сообщалось, по семейным обстоятельствам). Спорное опционное соглашение было заключено 27 января 2016 года, а сообщение об отставке последовало 2 февраля того же года. (Впрочем, о планирующейся отставке сообщалось еще в конце 2015 года.)

Президент России Владимир Путин принял отставку губернатора Тульской области Владимира Груздева по его желанию. ... «...Владимир Сергеевич - москвич, (хочет быть) поближе к Москве», - сообщил Путин.
ТАСС, 02.02.2016
Что же касается причин странных маневров литигантов, то, возможно, дело в тех серьезных трениях между мажоритариямии (т.е. семьей Груздевых) и миноритариями (т.е. фондом UCP), которые возникли по поводу управленческих и кадровых решений последнего времени, предпринимаемых мажоритариями.

Один из собеседников отмечает, что фактически экс-чиновник и раньше участвовал в развитии сети. Источник, близкий к UCP, соглашается: "Владимир Груздев де-факто на протяжении многих лет является теневым гендиректором "Модного континента"". В настоящий момент фонд UCP как финансовый инвестор недоволен решениями господина Груздева, которые привели к потере ключевых сотрудников компании и срыву операционных показателей, юристы фонда готовят соответствующие претензии, сообщает собеседник "Ъ".
Коммерсантъ, 19.04.2016
По мнению миноритариев, упомянутые решения мажоритариев пагубно сказались на финансовых результатах деятельности общества.

Эти разногласия подтверждает и уже известная читателю г-жа Лазарева.

Управляющий партнер ГК UCP (владеет около 29% "Модного континента") Виктория Лазарева отмечает, что мажоритарий ритейлера уже не впервые зовет в совет директоров своих соратников, не имеющих отношения к fashion-бизнесу. "Именно по этой причине третий год подряд мы наблюдаем ухудшение финансовых показателей и менеджерскую чехарду",— заявила госпожа Лазарева. В 2014 году "Модный континент" получил чистый убыток 1,1 млрд руб.— впервые с 2008 года.
Коммерсантъ, 14.09.2016
Впрочем, все это не отвечает на вопрос о том, чего же конкретно пытались добиться стороны рассмотренного судебного процесса. Здесь каждый из читателей волен предложить свои собственные догадки...

***

Возвращаясь к вопросу о «заверениях об обстоятельствах», можно вычленить некоторые правовые позиции на эту тему, просматривающиеся в решениях судов.

Суд первой инстанции (исходя из недостоверности заверения)

Заверение об обстоятельствах является «институтом обязательственного права». Соответственно, при предоставлении заверения об обстоятельствах стороны обязаны действовать добросовестно, в частности, проявлять «информационную открытость» по отношению друг к другу.
Если получившая заверение сторона изначально «ставит под сомнение» достоверность заверения, но не информирует об этом давшую заверение сторону, то первая сторона совершает злоупотребление правом. В этом случае суд может отклонить требование первой стороны (получившая заверение) о привлечении второй стороны (предоставившей заверение) к договорной ответственности за недостоверность заверения.
Несмотря на это, получившая недостоверное заверение сторона может отказаться от договора, если договор предусматривает такую возможность при недостоверности заверения. В этом случае суд отклоняет основанное на договоре требование второй стороны (предоставившей недостоверное заверение) к первой (получившей заверение).
Суд второй инстанции (признав недоказанной недостоверность заверения)

Если обе стороны договора «заведомо считают» данное в связи с договором заверение об обстоятельствах недостоверным, и впоследствии инициируют спор о его достоверности, затрагивающий интересы третьих лиц, то обе стороны совершают злоупотребление правом. Требования обеих сторон могут быть отклонены. Это правило действует, даже если заверение фактически является достоверным.
***

Возможно, эти тезисы проливают некоторый свет на то, какой российским судам видится правовая природа «заверений из обстоятельств».

Несмотря на то, что принцип добросовестности формально распространяется на любые обязательства, все же, по-видимому, прежде всего он актуален для договорных обязательств.

В самом деле, довольно сложно понять, например, в каком смысле стороны деликтного обязательства обязаны проявлять «информационную открытость» и прочие прекрасные душевные качества по отношению друг к другу при возникновении обязательства.

То есть в момент совершения одной стороной деликта против другой стороны!

Соответственно, фразеология, используемая судом первой инстанции, по-видимому, демонстрирует, что «заверение об обстоятельствах» мыслится им как договорное обязательство (заключающееся в том, что сделавшая утверждение сторона возмещает контрагенту ущерб, связанный с недостоверностью утверждения). То есть как аналог англо-американской «гарантии» (warranty), а не «заверения» (representation).

Но тогда тезис суда первой инстанции о том, что сторона, изначально сомневавшаяся в достоверности «заверения об обстоятельствах», не имеет права на возмещение в случае недостоверности этого заверения, выглядит аномально. Во всяком случае, этот тезис не соответствует англо-американскому подходу и всему массиву аргументации, этот подход обосновывающей (включая упомянутые выше классические работы О.У. Холмса).

В самом деле, непонятно, почему сторона не имеет права купить гарантию достоверности некого существенного для нее факта (такого как состав контролирующих лиц приобретаемой компании), если она достоверность этого факта «изначально поставила под сомнение».

Конечно, ссылкой на недобросовестность можно оправдать все, что угодно. Но вряд ли сомнение в достоверности гарантированного контрагентом утверждения, пусть даже это сомнение не было сообщено контрагенту, само по себе доказывает недобросовестность стороны договора.

Соответственно, независимо от того, как относиться к резолютивной части решения суда первой инстанции, сформулированная им правовая позиция представляется сомнительной. Или, во всяком случае, очень слабо аргументированной.

К счастью, суд не идет настолько далеко, чтобы вывести из этой «недобросовестности» стороны также и запрет на реализацию ее договорного права на отказ от договора в случае недостоверности спорного «заверения об обстоятельствах». Суд лишь запрещает такой стороне взыскивать с контрагента договорную неустойку (и, можно предположить, также и договорные убытки) в связи с этой недостоверностью.

***

Отношение суда второй инстанции к правовым позициям первой инстанции остается неясным. Формально говоря, суд второй инстанции не объявлял эти позиции ошибочными. Но поскольку он признал, что первая инстанция неправильно установила факты дела (напомню, апелляция, в отличие от первой инстанции, не признала спорное «заверение об обстоятельствах» недостоверным), то дело он разрешал на основании своей собственной правовой позиции.

Эта позиция не относится именно к «заверениям об обстоятельствах», а имеет более общий характер. Суть ее сводится к тому, что если стороны дела затеяли судебный процесс не с целью разрешения подлинного спора между ними, а чтобы навредить третьему лицу, то суду не стоит такой спор разрешать.

В принципе, эта позиция представляется бесспорной. Хотя, конечно, остаются вопросы насчет того, насколько суд окажется в состоянии установить подлинные цели истца и ответчика в каждом конкретном иске.

Я бы, правда, сказал, что, вопреки мнению апелляционного суда, ссылающегося на ст. 10 ГК, здесь правильнее говорить не о недобросовестном осуществлении гражданских прав (понимаемых как материальные права), а скорее о злоупотреблении процессуальным правом.

Отмечу, что в английском договорном праве принцип добросовестности отсутствует, а в американском – присутствует, но играет гораздо более ограниченную роль, чем в континентальной Европе. Однако и в Англии, и в Америке судьи очень отрицательно относятся к процессуальным злоупотреблениям (abuse of process). А процесс, затеянный сторонами при отсутствии реального спора (controversy) между ними – это типичный пример процессуального злоупотребления.

В случае такого злоупотребления суд может не только отказать в иске без рассмотрения дела по существу, но и наложить процессуальные санкции на недобросовестных литигантов. Например, приказать им возместить расходы на адвокатов, понесенные потерпевшим третьим лицом (тем, которому стороны пытались насолить). А в США подобная санкция может оказаться очень серьезной!

***

В этом деле суды едва ли не впервые всерьез задумались о правовой природе «заверений об обстоятельствах». Поскольку авторы соответствующей статьи ГК не потрудились это сделать, решать этот вопрос, видимо, придется именно судам.

В рассмотренном деле суд первой инстанции, похоже, исходил из сделочной природы «заверений об обстоятельствах», то есть рассматривал их как аналог англо-американских «гарантий» (warranties). Несмотря на это, суд фактически запретил пользоваться соответствующим положением договора контрагенту, который «изначально ставил под сомнение» достоверность предоставленного ему заверения об обстоятельствах. А это скорее характерно для англо-американских «заверений» (representations), мыслящиеся не как сделки, а как поступки (которые потенциально могут оказаться деликтами).

Так что в итоге загадка правовой природы «заверений об обстоятельствах» так и осталась нераскрытой. Тем более что апелляция, по сути, отбросила аргументацию перовой инстанции и вынесла решение с той же резолютивной частью, но с совсем другой мотивировкой (касающейся процессуальной недобросовестности сторон)...