Согласие залогодержателя на предварительный догово

Согласно п. 1 ст. 37 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон N 102-ФЗ) имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в имущество производственного кооператива или иным способом лишь с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.
На первый взгляд может показаться, что заключение предварительного договора купли-продажи здания не означает отчуждения этого здания, а лишь влечет обязательство заключить в будущем договор купли-продажи. Однако поскольку предварительный договор купли-продажи обязывает к заключению основного договора на условиях, предусмотренных этим предварительным договором, то заключение предварительного договора купли-продажи имеет конечной целью отчуждение имущества. Наверное, этим можно объяснить тот факт, что арбитражная и судебная практика в основном исходит из необходимости получения согласия залогодержателя на заключение предварительного договора купли-продажи заложенного недвижимого имущества, в отсутствие которого предварительный договор будет признан недействительной сделкой (см., например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 03.10.2006 N Ф04-6445/2006(26993-А45-9) по делу N А45-28375/05-33/891; Определения Московского городского суда от 26.08.2010 по делу N 33-26886, Нижегородского областного суда от 04.12.2007 по делу N 33-5683) (противоположная практика: Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2010 по делу N А79-13488/2009).
Таким образом, заемщику для заключения предварительного договора купли-продажи заложенного здания нужно получить согласие банка.