Предварительный договор ипотеки (залога)

К вопросу о предварительных договорах. Интересное решение в котором ставится вопрос об обязательности предварительного договора аренды, заключенного до заключения договора ипотеки с точки зрения определения необходимости и момента получения согласия залогодержателя.

---

ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 26 июня 2012 г. N ВАС-6616/12

О ПЕРЕДАЧЕ ДЕЛА В ПРЕЗИДИУМ
ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Ю.Ю. Горячевой, судей Д.И. Дедова, С.В. Сарбаша рассмотрела в судебном заседании заявление открытого акционерного общества "Банк "ЗЕНИТ" от 15.05.2012 о пересмотре в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 12.03.2012 по делу Арбитражного суда Самарской области N А55-8370/2010.
Суд

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ФинансЭксперт" (далее - общество "ФинансЭксперт") обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском о понуждении открытого акционерного общества "Энерготехмаш" заключить договор аренды производственных зданий и сооружений общей площадью 66 843, 10 кв. метра, расположенных по адресу: Самарская область, г. Жигулевск, ул Морквашинская, 40, сроком на 25 лет на условиях предварительного договора аренды производственных зданий и сооружений от 03.03.2006.
В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле на стороне ответчика привлечено заявившее соответствующее ходатайство открытое акционерное общество "Банк "ЗЕНИТ" (далее - банк).
Решением Арбитражного суда Самарской области от 25.01.2011 иск удовлетворен.
Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2011 решение суда первой инстанции отменено, в иске отказано.
Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 16.11.2011 постановление суда апелляционной инстанции отменил с направлением дела в тот же суд на новое рассмотрение.
При новом рассмотрении дела по указанию суда кассационной инстанции в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечен временный управляющий общества "Энерготехмаш" Сафронов А.В.
Постановлением Одиннадцатого арбитражного суда апелляционной инстанции от 29.11.2011 в иске вновь было отказано.
Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 12.03.2012 постановление суда апелляционной инстанции от 29.11.2011 отменил, решение суда первой инстанции от 25.01.2011 оставил без изменения.
В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора постановления суда кассационной инстанции банк просит его отменить как основанное на неправильном применении и толковании норм права, нарушающее единообразие практики арбитражных судов, а также права и законные интересы банка как залогового кредитора по делу о банкротстве общества "Энерготехмаш".
Рассмотрев доводы банка, изучив материалы дела, коллегия судей пришла к выводу о наличии оснований, предусмотренных статьей 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для передачи дела на рассмотрение Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
Юридически значимые для настоящего дела обстоятельства сводятся к следующему.
Банк в период с 03.05.2006 по 28.08.2008 предоставил обществу "Энерготехмаш" по 7 кредитным договорам денежные средства в общей сумме 580 659 530 рублей 63 копейки на цели развития производства.
В обеспечение обязательств по этим кредитным договорам были подписаны и в период с 02.06.2006 по 21.04.2009 зарегистрированы 14 договоров об ипотеке недвижимого имущества общества "Энерготехмаш".
В связи с неисполнением обществом "Энерготехмаш" обязательств по кредитным договорам банк в августе 2009 инициировал возбуждение в Арбитражном суде города Москвы 7 дел о взыскании задолженности по кредитным договорам. Иски банка были судом удовлетворены.
26.01.2010 общество "Энерготехмаш" подало в Арбитражный суд Самарской области заявление о признании его банкротом. Определением Арбитражного суда Самарской области от 08.02.2010 возбуждено дело N А55-1582/2010 о банкротстве общества "Энерготехмаш", определением от 18.06.2010 в отношении этого общества введена процедура наблюдения. Решением от 07.03.2012 общество "Энерготехмаш" признано банкротом с открытием конкурсного производства, затем назначен конкурсный управляющий.
16.04.2010 общество "ФинансЭксперт" обратилось с иском к обществу "Энерготехмаш" по настоящему делу о понуждении к заключению договора аренды недвижимости на условиях, предусмотренных предварительным договором от 03.03.2006.
Банк оспорил упомянутый предварительный договор в судебном порядке, однако решением от 17.09.2010 по делу N 12818/2010 Арбитражного суда Самарской области в признании этого договора мнимой сделкой, противной основам правопорядка, было отказано.
Иски банка об обращении взыскания на имущество, заложенное обществом "Энерготехмаш" по договорам ипотеки в обеспечение обязательств по кредитным договорам, Арбитражным судом Самарской области на основании пункта 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оставлены без рассмотрения как требования, подлежащие рассмотрению в деле о банкротстве (6 дел).
Определением от 29.12.2010 по делу Арбитражного суда Самарской области N А55-1582/2010 требования банка как залогового кредитора включены в третью очередь реестра требований кредиторов общества "Энергомаш", размер требований окончательно установлен постановлением Одиннадцатого арбитражного суда от 28.06.2011 и составил 327 601 493 рубля 23 копейки основного долга и процентов.
При рассмотрении настоящего дела банк возражал против заключения в судебном порядке договора аренды ранее заложенного ему имущества. Однако все судебные инстанции отклонили его возражения как не имеющие правового значения и не препятствующие заключению этого договора. Суд первой инстанции указал, что соответствующая обязанность предусмотрена предварительным договором, который заключен ранее договоров ипотеки, отвечает требованиям гражданского законодательства и недействительным не признан. Суды апелляционной и кассационной инстанций исходили из того, что после введения в отношении общества "Энерготехмаш" процедуры наблюдения для передачи его имущества в аренду требуется согласие только временного управляющего и в случаях, когда стоимость такого имущества превышает 5 процентов от балансовой стоимости активов должника.
Оценив стоимость передаваемого в аренду имущества, суд апелляционной инстанции счел согласие временного управляющего общества "Энерготехмаш" необходимым, но не полученным, поэтому в понуждении названного общества к заключению договора аренды отказал.
Суд кассационной инстанции отменил постановление суда апелляционной инстанции, сделав выводы о том, что стоимость спорного имущества менее пяти процентов балансовой стоимости активов должника, в связи с чем препятствий для передачи его в аренду без согласия временного управляющего не имеется.
Отклоняя доводы банка, суд кассационной инстанции поддержал позицию суда первой инстанции и отметил, что на передачу в аренду заложенного имущества согласия банка - залогодержателя не требуется, поскольку предварительный договор, предусматривающий заключение договора аренды, заключен ранее договора об ипотеке того же имущества. Права банка-залогодержателя передачей имущества в аренду не нарушаются, так как банк включен в реестр кредиторов должника-банкрота, а передаваемые в аренду объекты остаются в собственности последнего.
Между тем судами не учтено следующее.
Пункт 2 статьи 346 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) устанавливает, что залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу или иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога.
В изъятие из этого правила статья 40 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке) предусматривает, что залогодатель вправе без согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено федеральным законом, сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его во временное пользование и по соглашению с другим лицом предоставлять последнему право ограниченного пользования этим имуществом (сервитут) при двух условиях: имущество передается для целей, соответствующих его назначению, и срок, на который оно предоставляется в пользование, не превышает срока обеспеченного ипотекой обязательства.
Приведенные нормы не делают исключений и для ситуаций заключения предварительного договора аренды до заключения договора ипотеки того же имущества, то есть согласие залогодержателя требуется и в этом случае.
Закон о банкротстве не содержит норм, исключающих применение этих правил в процессе банкротства, что не позволяет арбитражным управляющим распоряжаться недвижимым имуществом банкрота без согласия его залогодержателей в нарушение условий, определенных Законом об ипотеке.
Следовательно, суды необоснованно исходили из того, что согласие залогодержателя не требуется.
Поскольку в данном случае срок исполнения обеспеченных ипотекой обязательств должника наступил, а сам должник находился в процедуре банкротства, суд не вправе был принимать решение об обязании должника заключить договор аренды его заложенного имущества на условиях, противоречащих закону: сроком на 25 лет, с правом выкупа арендатором, без согласия залогодержателя.
Заключение подобного договора не отвечает целям и последствиям осуществления процедуры банкротства.
Помимо того, обосновывая отклонение возражений банка против заключения договора аренды уже заложенного ему имущества, суды первой и кассационной инстанций сослались на подписание предварительного договора аренды ранее договоров ипотеки, что создает неопределенность, какое же из обязательств (ипотека или аренда) является по времени первым.
Между тем, условия продажи имущества банкрота и сумма, которая будет причитаться в процессе банкротства банку как залоговому кредитору этого имущества, зависят не только от необходимости и получения согласия залогодержателя на передачу имущества в аренду, но и от того, какое из этих обязательств возникло раньше.
На основании пункта 2 статьи 40 Закона об ипотеке в случае обращения залогодержателем взыскания на заложенное имущество по основаниям, предусмотренным федеральным законом или договором об ипотеке, все права аренды и иные права пользования в отношении этого имущества, предоставленные залогодателем третьим лицам без согласия залогодержателя после заключения договора об ипотеке, прекращаются с момента вступления в законную силу решения суда об обращении взыскания на имущество, а если требования залогодержателя удовлетворяются без обращения в суд (во внесудебном порядке), с момента заключения лицом, выигравшим торги, договора купли-продажи с организатором торгов при условии, что заложенное имущество реализуется с торгов, либо с момента государственной регистрации права собственности залогодержателя в части ипотеки при условии, что заложенное имущество приобретается в собственность залогодержателя.
Следовательно, если аренда возникла позже ипотеки имущества или без согласия держателя ипотеки, то при продаже такого имущества в процессе конкурсного производства аренда подлежит прекращению и имущество предлагается конкурсным управляющим к продаже по рыночной стоимости без учета его обременения правом аренды, поскольку последнее отпадает.
Если же аренда возникла раньше ипотеки или с согласия держателя ипотеки, то при продаже такого имущества оно переходит к приобретателю, будучи обремененным правом аренды, которое учитывается при определении его рыночной стоимости.
Причем приведенная норма связывает определенные ею правовые последствия с очередностью возникновения прав залога и аренды недвижимости, которые возникает лишь из договоров залога и аренды, а не предварительных договоров об их заключении в будущем.
Согласно Гражданскому кодексу всякий договор об ипотеке, равно как и договор аренды недвижимости сроком более года подлежит государственной регистрации (пункт 3 статьи 339 и пункт 2 статьи 609 соответственно).
Требований о регистрации предварительного договора аренды недвижимости законодательство не содержит, поэтому момент его заключения не может приниматься во внимание ни при определении очередности возникновения таких обязательств как аренда и ипотека, ни при решении вопроса о том, требуется ли согласие держателя ипотеки на обременение арендой заложенного ему имущества.
По общему правилу очередность названных обязательств устанавливается по моменту их регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
При этом обстоятельства, связанные с фактическими взаимоотношениями лиц, намеревавшихся заключить договор аренды в отношении заложенного имущества, не должны приниматься во внимание, если не доказано, что залогодержатель, принимая имущество в ипотеку, знал или должен был знать об этих обстоятельствах.
В соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) с даты введения наблюдения обращение взыскания на заложенное имущество, в том числе во внесудебном порядке, не допускается.
Однако, по мнению коллегии судей, сами по себе специальные нормы об особом порядке реализации имущества должника в процессе банкротства не препятствуют применению положений статьи 40 Закона об ипотеке и не отменяют действие этих норм в части, определяющей условия соотношения прав залогодержателей и арендодателей одного и того же имущества.
Поэтому при решении вопроса о том, с обременением арендой или без такового подлежит реализации в процессе банкротства заложенное имущество должника, следует применять положения статьи 40 Закона об ипотеке.
По настоящему делу спор касается обременения недвижимого имущества правом аренды на 25 лет с предоставлением арендатору права выкупа, и установление такого обременения существенно снижает стоимость и уменьшает перспективы продажи этого имущества в процессе банкротства.
Согласно пункту 1 статьи 138 Закона о банкротстве требования залогового кредитора удовлетворяются в банкротстве из средств, вырученных от реализации предмета залога.
Поэтому сумма, на которую может рассчитывать банк, непосредственно зависит от того, может ли он в этой ситуации возразить против обременения арендой ранее заложенного ему имущества и прекращается ли такая аренда при реализации этого имущества должника в процессе банкротства.
Кроме того, прекращение аренды при реализации имущества должника в процессе банкротства в данном случае может вступить в противоречие с оспариваемым по настоящему делу судебным актом, обладающим обязательной силой и установившим срок аренды продолжительностью в 25 лет.
Также коллегия судей отмечает, что вопрос о соотношении обременяемого арендой имущества должника-банкрота с балансовой стоимостью его активов судом первой инстанции не исследовался, а изучался судом апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела по указанию суда кассационной инстанции в постановлении от 16.06.2011.
Суд апелляционной инстанции, оценив представленные документы, в том числе первичного учета, пришел к выводу о том, что указанная временным управляющим в справке балансовая стоимость активов должника существенно занижена и противоречит другим доказательствам по делу, в частности, бухгалтерской документации. Соответственно, балансовая стоимость передаваемого в аренду имущества превышает 5% балансовой стоимости активов должника-банкрота.
Суд кассационной инстанции переоценил этот вывод, причем исходя из справок руководителя должника и назначенного должником временного управляющего, то есть установил на основании отвергнутых доказательств ранее не установленные нижестоящими судами обстоятельства, что прямо запрещено частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
При таких условиях коллегия судей усматривает наличие оснований, предусмотренных статьей 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для передачи настоящего дела на рассмотрение Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 299, 300, 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд

определил:

1. Передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А55-8370/2010 Арбитражного суда Самарской области для пересмотра в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа о 12.03.2012.
2. Направить копии настоящего определения, заявления о пересмотре судебных актов в порядке надзора и прилагаемых к ним документов лицам, участвующим в деле.
3. Предложить лицам, участвующим в деле, представить отзывы в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на заявление о пересмотре судебных актов в порядке надзора до 25.08.2012.

Председательствующий судья
Ю.Ю.ГОРЯЧЕВА

Судья
Д.И.ДЕДОВ

Судья
С.В.САРБАШ

В дополнение к первому посту этой темы, освещающие риски и слабые стороны заключения предварительного договора ипотеки.

---

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 марта 2006 г. Дело N Ф09-2126/06-С3

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе председательствующего Купреенкова В.А., судей Макарова В.Н., Пановой Л.А. рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "ВУЗ-банк" (далее - ОАО "ВУЗ-банк") на решение суда первой инстанции от 18.11.2005 и постановление суда апелляционной инстанции от 02.02.2006 Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-19449/05-С2.
В судебном заседании принял участие представитель ОАО "ВУЗ-банк" - Ярощик О.А. (доверенность от 30.12.2005 N 132).
Представители иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

ОАО "ВУЗ-банк" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к открытому акционерному обществу "Екатеринбургский виншампанкомбинат" (далее - ОАО "Екатеринбургский виншампанкомбинат") о понуждении заключить договор залога следующего недвижимого имущества, расположенного по адресу: г. Екатеринбург, пер. Проходной, 1:
- нежилой объект - отдельно стоящее строение (литера Ф) - мазутохранилище общей площадью 29,10 кв. м, номер объекта 66:01:02:811:01:12;
- нежилой объект - отдельно стоящее строение (литера О) - здание склада общей площадью 478,30 кв. м, номер объекта 66:01:02:811:01:09;
- нежилой объект - отдельно стоящее строение (литера М) складского назначения общей площадью 94,60 кв. м, условный номер объекта 66:01/01:00:811:01:14;
- нежилой объект - отдельно стоящее здание склада углекислотного отделения (литера Л) общей полезной площадью 175,10 кв. м, номер объекта 6:01:02:811:01:04;
- нежилой объект - отдельно стоящее строение (литера К) - здание гаража общей полезной площадью 243,80 кв. м, номер объекта 66:01:02:811:01:08;
- нежилой объект - отдельно стоящее здание столярного цеха (литера С) общей полезной площадью 359,40 кв. м, номер объекта 66:01:02:811:01:05. При условии, что оценка предмета залога в договоре залога будет составлять пятнадцать миллионов (15000000) руб. 00 коп., в том числе:
мазутохранилище (литера Ф) - 314000 (Триста четырнадцать тысяч) рублей;
здание склада (литера Р) - 5166000 (Пять миллионов сто шестьдесят шесть тысяч) рублей;
строение (литера М) - 1022000 (Один миллион двадцать две тысячи) рублей;
здание склада углекислотного отделения (литера Л) - 1891000 (Один миллион восемьсот девяносто одна тысяча) рублей;
здание гаража (литера К) - 2633000 (Два миллиона шестьсот тридцать три тысячи) рублей;
здание столярного цеха (литера С) - 3974000 (Три миллиона девятьсот семьдесят четыре тысячи) рублей.
Третье лицо - временный управляющий ОАО "Екатеринбургский виншампанкомбинат" - Чу Э.С.
Решением суда первой инстанции от 18.11.2005 (резолютивная часть от 15.11.2005; судья Коликова Л.А.) в удовлетворении иска отказано.
Постановлением суда апелляционной инстанции от 02.02.2006 (судьи Цветкова С.А., Бикмухаметова Е.А., Мыльникова В.С.) решение оставлено без изменения.
В кассационной жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, заявитель - ОАО "ВУЗ-банк" - просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска, указывая на нарушение судами норм материального права, предусмотренных ст. 429 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Проверив законность принятых судебных актов в порядке, предусмотренном ст. 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для их отмены.
Как следует из материалов дела, между истцом (кредитор) и обществом с ограниченной ответственностью "Торговый дом Екатеринбургского виншампанкомбината" (заемщик) 14.01.2005 подписан договор об условиях среднесрочного кредитования N К022, предметом которого является предоставление заемщику кредитов в рамках открываемых кредитных линий.
Согласно приложению N 1 к договору, истец уведомил заемщика об открытии кредитной линии сроком до 13.07.2005.
В соответствии с дополнительным соглашение от 04.03.2005 (л. д. 47) окончательный срок погашения всех текущих кредитов устанавливается 14.01.2006.
Истец, обращаясь в суд с требованием о понуждении к заключению договора залога, указал, что между ним и ответчиком 04.03.2005 заключен предварительный договор залога недвижимого имущества, расположенного по адресу: г. Екатеринбург, пер. Проходной, 1, в обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору от 14.01.2005 N КО22.
Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что в соответствии с п. 2 ст. 429 Гражданского кодекса Российской Федерации предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Поэтому указанный предварительный договор залога подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации в обязательном порядке, несоблюдение которого влечет его недействительность (п. 1 ст. 165 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Суд апелляционной инстанции правильно указал на необходимость изменения мотивировочной части решения суда первой инстанции в той части, что касается несоблюдения нотариальной формы и государственной регистрации сделки.
Государственная регистрация не относится к форме договора залога. Предварительный договор был подписан 04.03.2005 на момент, когда Федеральным законом от 30.12.2004 N 213-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" в ст. 339 Гражданского кодекса Российской Федерации были внесены изменения в части нотариальной формы договора ипотеки: нотариальная форма регистрации договора ипотеки отменена.
Вывод суда апелляционной инстанции о ничтожности предварительного договора является обоснованным. Судом верно указано на то, что залог является способом обеспечения обязательства.
При оценке законности заключения договора залога и его действительности необходимо также учитывать акцессорный характер порождаемого им обязательства. Данное обстоятельство, в частности, исключает возможность заключения договора залога в форме предварительного договора.
В соответствии с п. 1 ст. 429 Гражданского кодекса Российской Федерации по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором). Договор залога как обеспечительный, акцессорный договор к этой категории гражданско-правовых договоров не относится.
Необходимо отметить, что на момент принятия судом апелляционной инстанции постановления срок исполнения обязательства по кредитному договору наступил, то есть договор о залоге будет использован как способ погашения долга заемщика, что не соответствует содержанию договора залога.
Доводы заявителя кассационной жалобы о наличии у ответчика обязанности по заключению договора залога несостоятельны, так как такая обязанность не может вытекать из недействительной сделки.
Таким образом, суды всесторонне и полно исследовали материалы дела, приняв законные судебные акты, в связи с чем оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.
Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 18.11.2005 и постановление апелляционной инстанции от 02.02.2005 Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-19449/05-С2 оставить без изменения, кассационную жалобу ОАО "ВУЗ-банк" - без удовлетворения.

Председательствующий
КУПРЕЕНКОВ В.А.

Судьи
МАКАРОВ В.Н.
ПАНОВА Л.А.